Bałdyga: Projekt nowelizacji prawa o zamówieniach publicznych jest nierozsądny, niepraktyczny i naganny
KOMENTARZ
Marcin Bałdyga
ekspert z zakresu prawnej obsługi inwestycji
Oceniając propozycję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wynikającą z jego pisma skierowanego do Komitetu Rady Ministrów w sprawie nowelizacji Ustawy Prawa Zamówień Publicznych, należy zauważyć, że w uzasadnieniu wskazano, że odpowiada ona na oczekiwania środowisk naukowych, kultury i sztuki.
Tymczasem projekt nowelizacji zawiera przepisy mające zastąpić, niezgodne z Konstytucją, Art. 24 ust. 1 punkt 1 i punkt 1a) w zakresie robót budowlanych, dostaw i usług oraz w dziedzinie obronności. Przy czym proponowane brzmienie nowego ustępu 2a) zawiera wyjątkowo nieostre kryteria wykluczenia wykonawstwa. Mamy tu bowiem wykluczający zwrot odnoszący się do wykonawcy – „Jeżeli poważnie naruszył obowiązki zawodowe”. A przecież w prawie nie ma definicji obowiązków zawodowych wykonawców. Są jedynie obowiązki wynikające z Ustawy Prawo Budowlane dla osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, takich jak projektant, kierownik budowy czy inspektor nadzoru. Czymże są więc obowiązki zawodowe wykonawców, na przykład robót budowlanych?
Dodatkowym kryterium wykluczenia jest „rażące niedbalstwo”. Pojawia się tutaj arbitralna ocena dokonana przez zamawiającego dotycząca należytej staranności. Taka ocena należy raczej do materii sądu powszechnego a nie zamawiającego.
Inny słaby punkt – jak wiemy, działania prawa wstecz zakazywali już Rzymianie poprzez maksymę lex retro non agit, tymczasem w projekcie przewidziano, że znowelizowane przepisy będą działać aż 5 lat wstecz dla wykonawców robót budowlanych oraz 3 lata wstecz w przypadku dostaw i usług.
Nadal też dopuszcza się kryterium najniższej ceny, mimo że sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pod koniec 2011 r. wydał publikację pt. „Kryterium oceny ofert a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przykłady i zastosowanie” a Centrum Unijnych Projektów Transportowych wydało podręcznik „Kryteria oceny ofert – przyjęte rozwiązania i propozycje zmian”. Projekt nowelizacji nie uwzględnia zawartych w tych podręcznikach, w dużej mierze sensownych rekomendacji. Faktycznie jest jedynie nieco dokładniejszym opisem już istniejących regulacji Art. 90 Prawa Zamówień Publicznych.
Oznacza to, że nowelizacja nie rozwiąże istniejącego problemu z naganną, powszechną praktyką stosowania wyłącznie kryterium najniższej ceny, a jedynie spowoduje jeszcze większą ilość odwołań, co znakomicie wydłuży czas udzielania zamówienia.
Ponadto należy pamiętać, że Parlament Europejski około listopada będzie głosował nad czterema projektami dyrektyw klasycznej, strukturowej, obronnej i koncesyjnej. I wyłącznie projekty dyrektyw klasycznej i strukturowej dopuszczają w pewnych wyjątkowych sytuacjach stosowanie wyłącznie kryterium najniższego kosztu. Jednakże nawet w takim przypadku zamawiający będzie zobowiązany przeprowadzić analizę rachunku kosztów całego projektu. Będzie musiał uzasadnić, że ten wymóg jest ekonomicznie uzasadniony.
Wreszcie brak jest w projekcie nowelizacji rozwiązania kwestii pożyczania referencji, który to problem jest bardzo nabrzmiały, często daje się o nim słyszeć a zamawiający twierdzą, że nie mają sposobu na uporanie się z „firmami w walizce”, zupełnie nieprzygotowanymi do realizowania danego zamówienia, za to oferującymi najniższą cenę.
Podsumowując, należy stwierdzić, że ustawodawca pod płaszczykiem pożądanych nowelizacji dla świata nauki, kultury i sztuki próbuje przemycić przepisy nierozsądne i niepraktyczne, które nie rozwiążą problemu najniższej ceny i złej realizacji projektów. Tym bardziej jest to naganne, że ustawodawca wie, że już w perspektywie około pół roku mogą zajść istotne zmiany w prawie unijnym, skutkujące koniecznością kolejnej zmiany przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
