Błędy w zamówieniach publicznych słono kosztują
Przyjrzyjmy się współpracy prawnika in-house i kancelarii zewnętrznej w kontekście zamówień publicznych. Pozyskanie kontraktu zamówieniowego to nie jest „bułka z masłem”, ale nie jest to również zadanie nie do wykonania. Połączenie sił i stworzenie jednego zespołu składającego się z prawników wewnętrznych i kancelarii współpracującej, może istotnie przyczynić się do osiągnięcia wspólnego sukcesu. Specyfika zamówieniowa polega na tym, że w tej formule kontrakt jest pozyskiwany nie w drodze negocjacji z partnerem biznesowym, ale w ściśle sformalizowanej i bardzo skomplikowanej procedurze. Minimalny błąd w przygotowaniu oferty lub w trakcie postępowania, może okazać się nieodwracalnym, a przez to zniweczyć cały wysiłek włożony w pozyskanie zamówienia. Jak do tego nie dopuścić?
Przedsiębiorstwa, które funkcjonują głównie w sferze kontraktów publicznych, nie zawsze zdają sobie sprawę ze wszystkich ryzyk, jakie występują od momentu ogłoszenia o zamówieniu do dnia zawarcia umowy. Pomimo, że w takich firmach istnieją wyspecjalizowane działy ofertowania, wewnętrzne, bardzo kompetentne działy prawne, to wciąż firmy te świadomie decydują się na podjęcie współpracy z kancelarią i prawnikiem zewnętrznym – dlaczego tak się dzieje? Na to pytanie wspólnie postaramy się odpowiedzieć.
Sebastian Pietrzyk: Sama znajomość Ustawy Prawo zamówień publicznych nie zapewnia sukcesu i zwiększenia prawdopodobieństwa pozyskania zamówienia. Dzieje się tak dlatego, że system zamówień publicznych oparty jest nie tylko na ustawie, ale wynikających z niej praktyk sektora publicznego oraz przede wszystkim bogatego, a jednocześnie niejednolitego i mocno chwiejnego orzecznictwa. To z kolei powoduje, że kancelarie prawne, które specjalizują się w PZP, dysponują taką unikatową wiedzą i są w stanie wszechstronnie i kompleksowo pomóc w pozyskaniu kontraktu. Nie bez znaczenia jest tu również fakt, że kancelarie zewnętrzne monitorują nie tylko wszelkie zmiany w prawie jako takim, ale również w orzecznictwie, na co w środowisku stricte biznesowym nie ma często czasu.
Krzysztof Bąk: Warto w tym miejscu przypomnieć, że w roku 2015 w Polsce weszło w życie 29843 maszynopisów stron aktów prawnych, zaś wg. ostrożnych szacunków w roku 2016 miało ich być już 318131. Samo Prawo zamówień publicznych w ostatnich dwóch latach było nowelizowane naście razy, nie licząc rozporządzeń wykonawczych do ustawy. Trudno zatem oczekiwać, aby w tak zmiennym i niestabilnym otoczeniu prawnym, możliwym było wypracowywanie ponadczasowych rozwiązań organizacyjnych i prawnych, gwarantujących sukces w każdym postępowaniu. O ile posiadając dobrze funkcjonującą obsługę prawną, przedsiębiorcy są w stanie częściowo oszacować ryzyko związane ze zmianą przepisów prawa, o tyle wdrożenie w przedsiębiorstwie rozwiązań systemowych, mających na celu zniwelowanie tych ryzyk, zajmuje niejednokrotnie więcej czasu, niż okres obowiązywania przepisu generującego dane ryzyko.
Sebastian Pietrzyk: Pochodną powyższego jest to, że o prawidłowości złożonej oferty decydują często bardzo drobne niuanse, niezauważalne w przypadku działów ofertowania – przykładowo składając 200 ofert rocznie, łatwo można popaść w usypiającą czujność rutynę. W przypadku zaangażowania kancelarii zewnętrznej te ryzyka są eliminowane chociażby przez tzw. double checking.
Krzysztof Bąk: Zdarza się bowiem, że pracując pod presją czasu nad zawiłą ofertą, która czasami jest finalizowana tuż przed jej złożeniem zamawiającemu, w dodatku w interdyscyplinarnym zespole (złożonym z handlowców, ekspertów technicznych, finansistów, kadry zarządczej, prawników, pracowników wsparcia itd.), zatraca się szczegóły, jakże istotne w rygorystycznym reżimie PZP. Ileż to ofert zostało odrzuconych przez Zamawiających z powodów nieodwracalnych błędów lub uchybień, wynajdywanych przez samych Zamawiających lub zawsze uczynną i śpieszącą z pomocną dłonią konkurencję. Ileż to razy dało się słyszeć w korytarzach KIO znamienne: „jak mogłem tego nie zauważyć, przecież to było oczywiste”.
Paradoksalnie presja czasu nie jest tu jedynym czynnikiem sprawczym: z obserwacji wynika, że równie duża liczba błędów pojawia się przy ofertach, kompletowanych przez zbyt długi okres czasu. Bez wątpienia działa tu tzw. czynnik ludzki – konstruując ofertę, podobnie jak prowadząc samochód, nie warto ani zbyt mocno się śpieszyć, ani spędzać nad nią zbyt wielu godzin. Udawanie, że działy ofertowe czy odpowiedzialne za ich wsparcie działy prawne złożone są wyłącznie z super bohaterów, mogących z takim samym stopniem natężenia uwagi pracować bez przerwy przez całe dnie i noce na pełnych obrotach, jest oszukiwaniem samych siebie. Równie dobrze możemy wyobrazić sobie kierowcę ciężarówki, który z maksymalną prędkością prowadzi pojazd przez kilkanaście godzin – skutki, są dosyć łatwe do przewidzenia.
Sebastian Pietrzyk: Działy ofertowania, w tym również, a może przede wszystkim, działy merytoryczne (inżynierowie, technolodzy), przygotowując ofertę dla zamawiającego, z naturalnych powodów (np. efektywność produkcji, obniżenie kosztów, wartości dodane, innowacje) zakładają, że oferta powinna odzwierciedlać ich wizję realizacji zamówienia. Niestety, nie zawsze koreluje to z wymogami i oczekiwaniami Zamawiających, wyrażanymi niekiedy za pomocą zawiłych prawniczych zaklęć, ukrywanych między wierszami SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków), czy też rozrzucanych w różnych częściach OPZtów (Opis Przedmiotu Zamówienia) i pozornie pozostających bez znaczenia i ze sobą nie związanych – doświadczony prawnik zewnętrzny powinien wychwytywać takie sprzeczności. Z drugiej strony, wiedza przekazywana przez inżynierów i technologów jest bezcenna i pozwala zrozumieć cały proces zamówienia, nie tylko od strony formalnej, ale również realizacyjnej.
Krzysztof Bąk: Ważnym łącznikiem pomiędzy uczestnikami tego procesu jest sam in-house lawyer – z jednej strony tłumaczy prawnikom zewnętrznym koncepcje i pomysły jakie rodzą się w jego organizacji, a które nieraz (choćby ze względu na stopień zawiłości technicznej i organizacyjnej), mogą być przez zewnętrznego doradcę opatrznie zrozumiane. Z drugiej natomiast, jak mało kto, potrafi członkom swojej organizacji rozjaśnić meandry systemu prawa zamówień publicznych, oraz szanse i ryzyka zeń wynikające, a także podjąć decyzję co do obranych kierunków działań.
Sebastian Pietrzyk: W projektach, w których kancelaria zewnętrzna uczestniczy od samego początku (moment ukazania się ogłoszenia o zamówieniu), razem z Klientem jesteśmy w stanie zidentyfikować wszelkie możliwe ryzyka oraz te elementy zamówienia, na które trzeba zwrócić uwagę, wspólnie przygotowując ofertę. Uważam to, za największy atut współpracy przedsiębiorstwa z prawnikiem zewnętrznym – zaangażowanie od początku projektu do samego końca – zwiększa szanse na sukces i wspólną satysfakcję. Efektywnie zmniejsza to również koszt usługi, częstokroć o wiele bardziej, niż pomoc kancelarii dopiero w momencie poważnej „awarii” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Krzysztof Bąk: Trzeba bowiem zdać sobie sprawę, że to co dla in-house lawyera na etapie konstruowania oferty czy jej finalnej weryfikacji może wydawać się prawnie irrelewantne, dla zamówieniowego procesualisty może już stanowić problem, z którym nie będzie łatwo sobie poradzić w postępowaniu przed KIO. Warto zatem już na etapie kompletowania oferty pokusić się o włączenie prawników zewnętrznych do prac, a nie czekać z tym aż zaistnieje potrzeba zajęcia stanowiska w postępowaniu przed KIO.
Oczywiście można przyjąć odwrotne rozwiązanie i prawników kancelaryjnych, którzy ewentualnie mieliby reprezentować nas w postępowaniu odwoławczym, włączyć do prac dopiero, gdy będziemy mieć pewność, że wizyta w KIO nas nie ominie. Warto jednak pamiętać, że w trakcie pięcio, dziesięcio czy nawet piętnasto dniowego terminu na wniesienie odwołania lub równie krótkiego terminu na ustosunkowanie się do jego treści, trzeba będzie znaleźć kancelarię doświadczoną w bojach przed KIO, pomóc jej zrozumieć istotę problemu, ustalić zasady współpracy, zgromadzić i opracować materiał dowodowy, uiścić stosowny wpis, a jeśli zostanie po tym wszystkim trochę czasu to sfomułować odwołanie i skutecznie je wnieść. Co więcej, w dużych i złożonych organizacjach dochodzi jeszcze potrzeba uzyskania stosownych pełnomocnictw oraz zgody na wdanie się w spór przed KIO.
Warto konsultować z zewnętrznym procesualistą zamówieniowym, zagadnienia związane ze złożeniem oferty, już od samego początku rozpoczęcia fazy jej przygotowywania. Dzięki temu mamy gwarancję nowego, holistycznego spojrzenia na ofertę, co zmniejszy prawdopodobieństwo rozczarowania dalszym przebiegiem drogi do pozyskania kontraktu. Oczywiście nie mówimy tu o całkowitym przerzuceniu na zewnętrzną kancelarię prawną obowiązku przygotowania ofert, bo zważywszy, że często ich charakter jest mocno specjalistyczny i wymaga wiedzy z wielu dziedzin – w niewielu przypadkach mogłoby się to udać, ale o utrzymywanie kontaktu z doradcą, który ewentualnie będzie reprezentował nas w KIO, także na etapie opracowywania ofert. Działanie takie eliminuje konieczność późniejszego wdrażania go w kwestie projektu, zaoszczędza tak ważny czas, pozwala na percepcję ryzyk zanim się one ziszczą, umożliwia również spojrzenie już na etapie składania ofert na kwestie, które mogą zostać podniesione w trakcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (czasem gdy np. dysponuje się różnymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymogów SIWZ, i nie jesteśmy pewni, czy któryś z nich nie wzbudzi wątpliwości po stronie zamawiającego, możemy wspólnie z przyszłym pełnomocnikiem zastanowić się, który z nich będzie „łatwiejszy do obrony” w KIO).
Szczególnie, potrzeba taka pojawia się w przypadku projektów, co do których z góry wiadomo, że niezależnie od rozstrzygnięcia Zamawiającego, będzie ono kwestionowane w postępowaniu przez KIO. A tak dzieje się często w przypadku lukratywnych przetargów, na rynkach na których konkuruje ze sobą niewielka liczba, silnych ekonomicznie podmiotów zainteresowanych rozszerzeniem swojego udziału w rynku, lub przynajmniej utrzymaniem aktualnej pozycji.
Powyższy artykuł został napisany przez Krzysztofa Bąka (In-house lawyer w EthosEnergy) oraz Sebastiana Pietrzyka (Partner w Kancelarii Pietrzyk Dubicki i Wspólnicy).
