Sakławski/Bokina: Fotowoltaika wpadła w poślizg regulacji i kryzysu energetycznego (ANALIZA)
Po latach hossy i niezwykle dynamicznego rozwoju sektor fotowoltaiczny wpadł w poślizg i nie wiadomo, czy zdoła wyjść z niego obronną ręką. Szereg zmian regulacyjnych, ale też natężenie problemów trapiących polską energetykę od dekad spowodowały, że wizja panelu słonecznego na każdym polskim budynku znacząco się oddala, a być może już trwa jedynie w sferze marzeń. Pewne jest jednak jedno: sektor czekają zmiany, w tym również właścicielskie – piszą radca prawny Jan Sakławski i doradca restrukturyzacyjny Wojciech Bokina.
Sektor usług dla fotowoltaiki można zasadniczo podzielić na trzy segmenty. Pierwszy z nich to usługi kierowane do klienta detalicznego – konsumenta, czy też jak to się określa w branży energetycznej – prosumenta. W tym zakresie prawodawca przewidział rozwiązania, które pozwalają nam, odbiorcom energii w gospodarstwach domowych, stać się aktywnymi uczestnikami systemu elektroenergetycznego. W dużym skrócie polega to na zamontowaniu na dachu budynku mieszkalnego bardzo niewielkiej instalacji fotowoltaicznej (o mocy do 50kW) czyli mikroinstalacji. W następstwie podłączenia tej instalacji do systemu właściciel budynku stawał się jednocześnie odbiorcą i wytwórcą energii. Oczywiście niewielka moc mikroinstalacji nie wystarcza na pokrycie zapotrzebowania całego gospodarstwa domowego, dlatego nie do uniknięcia było równoczesne, obok wytwarzania, pobieranie energii z sieci. System ten, do niedawna, miał bardzo korzystny dla prosumenta sposób rozliczania pobranej i wytworzonej energii. Jeżeli bowiem instalacja, np. w dzień dużego nasłonecznienia, wyprodukowała więcej energii niż w danym momencie były w stanie zużyć urządzenia w budynku to wprowadzała wytworzoną nadwyżkę do sieci. Następnie, w godzinach wieczornych, lub gdy instalacja nie pracowała, prosument rozliczał pobraną w tym momencie energię z energią wcześniej wprowadzoną do sieci w ten sposób, że 0,7 (lub 0,8 przy najmniejszych instalacjach) ilości wprowadzonej wcześniej do sieci energii pomniejszało ilość energii pobranej, za którą prosument musiał się rozliczyć.
System ten niestety w pewnym stopniu promował przeskalowywanie instalacji, głównie dlatego, że nadprodukcja bardzo się opłacała, w konsekwencji sieć stała się dla prosumentów niemal darmowym magazynem energii, co poniekąd wymusiło reakcję ustawodawcy. Ten zaś zmienił od kwietnia 2022 roku system rozliczeń w ten sposób, że aktualnie prosument sprzedaje nadwyżki wyprodukowanej energii, ale niedobory pokrywa po prostu kupując energię od sprzedawcy, co oznacza, że m.in. musi on uiszczać wszystkie opłaty związane z nabywaniem energii na własny użytek, takie jak opłaty dystrybucyjne, koszty certyfikatów czy opłata mocowa. Prosument posiada specjalne konto, na którym cena sprzedanej energii rozliczana jest z ceną energii dodatkowo zakupionej. Innymi słowy w nowym systemie (tzw. net-billingu) nadwyżka energii rozliczana jest nie ilościowo a wartościowo. Nowy system jest mniej przejrzysty i mniej przewidywalny (bo zależy od aktualnej ceny rynkowej), a w konsekwencji mniej atrakcyjny dla prosumentów. Przy utrzymującej się wysokiej cenie energii elektrycznej wciąż jest on opłacalny, ale w dalszej perspektywie, w szczególności w przypadku wprowadzenia radykalnych zmian w polskim miksie energetycznym sytuacja może się zmienić. Wszystko to spowodowało, że rynek urządzeń i usług dla prosumentów jest aktualnie w dużo gorszym położeniu niż jeszcze rok temu, a co więcej, wobec zależności od bieżącej ceny energii elektrycznej, trudno oszacować jego wartość w przyszłości.
Kolejne dwa segmenty rynku PV są ze sobą ściśle powiązane. Pierwszy z nich to rynek wolnostojących instalacji komercyjnych wytwarzających energię na potrzeby sieciowe. Drugi to instalacje przyzakładowe wykorzystywane przez przemysł i wielkoskalowy handel na własne potrzeby. Szczególnie w zakresie tych pierwszych sytuacja rynkowa również się w ostatnim czasie pogorszyła. Po pierwsze, Polska od lat boryka się z problemami wynikającymi z słabości sieci dystrybucyjnych. Duża ich część jest przestarzała – instalowana w czasach powojennych – w związku z czym wymaga wymiany lub modernizacji. Operatorzy sieci dystrybucyjnych nie mają zaś do dyspozycji przepisów podobnych do tych, z których może skorzystać operator sieci przesyłowej (PSE S.A.) w związku z czym każda budowa czy modernizacja musi przejść standardowy żmudny proces inwestycyjny. To zaś powoduje, że coraz trudniej jest znaleźć miejsce, w którym możliwe jest techniczne wpięcie instalacji do sieci. Jak informował portal Globenergia w 2021 roku już 25% wniosków o przyłączenie do sieci było rozpatrywanych negatywnie. Dla porównania w poprzednich latach było to średnio 7%. Część z tych odmów jest oczywiście niezasadna, ale z tej grupy tylko część zostanie skutecznie zaskarżona do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Kolejnym problemem jest bardzo niespójna polityka planistyczna gmin, nierzadko utrudniająca lokalizację instalacji, a także dość groteskowe miejscami orzecznictwo sądów administracyjnych, które w ostatnim czasie zaczęło kwestionować możliwość lokalizowania dużych instalacji PV na podstawie decyzji o warunkach zabudowy. Z całą pewnością rozwojowi branży nie pomoże procedowany aktualnie projekt nowelizacji ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która ma rzeczywiście wprowadzić tego rodzaju zakaz dla wszystkich instalacji większych niż 1 MW mocy zainstalowanej. Jeżeli ustawodawca nie wprowadzi w tym przypadku odpowiedniego vacatio legis na przygotowanie lub zmianę planów miejscowych to inwestycje staną niemal z dnia dzień.
Z kolei w segmencie instalacji przemysłowych od lat mamy do czynienia z tymi samymi barierami prawnymi. Brak możliwości połączenia zakładu z instalacją linią bezpośrednią, niedostosowanie przepisów do kupowania energii w formule Corporate Power Purchase Agreements (cPPA), czy też problemy z zakwalifikowaniem generacji on-site. Do tego dochodzi mało entuzjastyczne podejście URE do wytwarzania z pominięciem sieci oraz wspomniane już wyżej problemy z procedurą inwestycyjną.
To wszystko powoduje, że fotowoltaika nie jest obecnie w korzystnej sytuacji, a piętrzące się problemy z realizacją inwestycji i usług mogą doprowadzić do tego, że duża część branży stanie na krawędzi niewypłacalności. Co mogą w takiej sytuacji zrobić przedsiębiorcy z branży, którzy nie chcą by prowadzone przez nich przedsiębiorstwa zakończyły swoje funkcjonowanie w ramach postępowania upadłościowego? Istnieją rozwiązania prawne, które można w takiej sytuacji wykorzystać.
Od 2016 roku w Polsce obowiązuje z powodzeniem prawo restrukturyzacyjne. Chociaż ostatnia jego nowelizacja wprowadzająca przepisy o Krajowym Rejestrze Zadłużonych („KRZ”) wprowadziła sporo zamieszania. Od początku grudnia 2021 r. wszelkie wnioski restrukturyzacyjne oraz upadłościowe oraz pisma w ramach tych postępowań należy składać wyłącznie poprzez elektroniczny KRZ, który niestety nie ma obecnie wszystkich funkcjonalności przewidzianych przez prawo. Niemniej jednak pomimo tych niedogodności skorzystanie z restrukturyzacji może być ostatnią deską ratunku dla wielu firm. W dodatku Ministerstwo Sprawiedliwości na bieżąco naprawia błędy i braki KRZ.
Zamiast omawiania 4 różnych postępowań restrukturyzacyjnych i różnic pomiędzy nimi warto przyjrzeć się na czym polega owa restrukturyzacja. Otóż wejście w ten proces dla dłużnika, który jest już niewypłacalny albo widzi że w niedługim czasie stanie się niewypłacalny nie tyle zawiesza co zakazuje spłaty zobowiązań powstałych przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego czy przed dniem układowym (W postępowaniu o zatwierdzeniu układu może spłacać zobowiązanie objęte układem). Czyli dłużnik nie może regulować wszystkich swoich zobowiązań nawet tych wymagalnych powstałych przed określonym dniem. Co do zasady nie dotyczy to zobowiązań zabezpieczonych rzeczowo (hipoteką lub zastawem) o ile taki wierzyciel nie wyrazi zgody na objęcie układem. Ale warto pamiętać, że nawet takich wierzycieli wbrew ich woli można objąć układem jeśli dłużnik zaproponuje, że spłaci ich w nie mniejszym stopniu w jakim byliby zaspokojeni z przedmiotu zabezpieczenia. Dotyczy np. sytuacji, w której dłużnik jest winny wierzycielowi 5 mln zł, a w księdze wieczystej wpisano hipotekę na kwotę 7 mln zł. W rzeczywistości natomiast nieruchomość jest obecnie warta 3 mln zł, zatem zaproponowanie 3 mln zł temu wierzycieli w układzie pozwala na objęcie go układem. Do tego na czas trwania postępowania dłużnik uzyskuje ochronę przeciw egzekucyjną oraz ochronę przed wypowiedzeniem umowy najmu lub dzierżawy nieruchomości w której prowadzone jest przedsiębiorstwo oraz zakaz wypowiadania umów kredytowych czy leasingowych.
Trzeba przyznać, że środki ochrony dłużnika są potężne, ale postępowanie restrukturyzacyjne toczy się w określonym celu, którym jest zawarcie układu z wierzycielami, czyli przyjęcia nowego sposobu spłaty. Czyli np. jeśli dłużnik łącznie ma zadłużenie na kwotę 9 mln zł, a w układzie proponuje, że nie jest w stanie spłacić całości, ale spłaci np. 60% zadłużenia w ratach rozłożonych na 3 lata. Propozycje układowe mogą być różne dla różnych grup wierzycieli czy też przewidywać np. konwersje wierzytelności na udziały lub akcje. Za układem głosują co do zasadny wierzyciele objęci układem i ich siła głosu jest uzależniona od wysokości wierzytelności. Układ jest zawarty co do zasady, gdy głosowało za nim więcej niż połowa uprawnionych do głosowania (np. 11 z 20) mających łącznie co najmniej dwie trzecie sumy wierzytelności (czyli 6 mln zł z 9 mln zł). Możliwe jest również przeprowadzenie układu częściowego, który obejmie tylko grupę lub grupy wierzycieli bez potrzeby angażowania dużo małych wierzycieli, co do których nie ma zagrożenia spłaty, a sama ilość jedynie skomplikowałaby postępowanie.
Dlaczego ustawodawca przyjął, że układ jest zawarty jeśli wypowiedzą się za nim wierzyciele posiadający, aż 2/3 sumy wierzytelności ? Dlatego, że skoro dłużnik nie jest w stanie wykonać zobowiązań, to wierzyciele, którzy posiadają znaczne wierzytelności i którzy byliby zaspokojeni w postępowaniu upadłościowym w największej wysokości powinni zadecydować czy opłacalnym dla nich jest zagłosowanie za układem i danie pewnych ustępstw dłużnikowi, czy zasadniejszym jest zagłosowaniem przeciwko i szukanie większego zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym. Jednocześnie ustawodawca przewidział wymóg, żeby za układem zagłosowało ponad połowa „głów” wierzycieli, po to aby 2-3 wierzycieli z korzystnymi dla siebie tylko propozycjami nie przegłosowało 50 mniejszych wierzycieli z ich pokrzywdzeniem. Zatem przepisy są pomyślane tak, aby propozycje były wyważone, aby i „duzi” i „mali” wierzyciele byli zadowoleni, bo zostaną zaspokojeni w większej wysokości niż w postępowaniu upadłościowym, a jednocześnie propozycje są dostosowane do możliwości płatniczych dłużnika. „Win-win situation” jak mawiają anglosasi.
Jak natomiast nie dojdzie do zawarcia układu, to dłużnikowi zazwyczaj nie pozostaje nic innego niż złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Jeżeli natomiast układ zostanie zawarty i sąd go zatwierdzi, to dłużnik odzyskuje w pełni władztwo nad swoim przedsiębiorstwem (w trakcie trwania postępowania najczęściej potrzeba zgody nadzorcy na czynności przekraczające zwykły zarząd, chyba że zdecydujemy się na postępowanie sanacyjne, w którym odbierane jest co do zasady prowadzenie przedsiębiorstwa przez dłużnika na rzecz zarządcy). Po wykonaniu układu, czyli w naszym przypadku po spłacie 60% wierzytelności w ciągu trzech lat lub wcześniej i stwierdzeniu wykonania układu przez sąd umorzone zostaje ostatecznie 40% wierzytelności wobec wierzycieli. Jeżeli natomiast dłużnik nie będzie wykonywał układu, to wierzyciele mogą wnosić o jego uchylenie i w takim przypadku wierzytelności wracają do pierwotnych wysokości pomniejszonych o część spłaconą w ramach wykonywania układu.
Pamiętać również należy, że poprzez upadłość możemy uchronić działalność albo jej część w innym podmiocie. Wraz z prawem restrukturyzacyjnym w 2016 r. ustawodawca wprowadził przygotowaną likwidację czyli tzw. pre-pack. Polega ona na tym, że wraz z ogłoszeniem upadłości dłużnika, sąd postanawia o sprzedaży inwestorowi (którym może być nawet podmiot powiązany z dłużnikiem) całego przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej części. Sprzedaż aktywów następuje po cenie zbliżonej do kwoty, za jaką majątek dłużnika byłby sprzedany w postępowaniu upadłościowym, pomniejszonej jeszcze o koszty postępowania upadłościowego. W związku z tym, że w postępowaniu upadłościowym mamy do czynienia ze sprzedażą wymuszoną, inwestor może liczyć na dyskonto przy nabyciu aktywów. Dzięki jednoczesnej sprzedaży całego przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej możliwa jest kontynuacja działalności dłużnika, przy jednoczesnym odcięciu się od jego zobowiązań, co umożliwia zachowanie współpracy przynajmniej z częścią kooperantów oraz częścią pracowników. W dodatku wierzyciele otrzymują znacznie szybciej spłatę swoich wierzytelności, w takiej wysokości jak po przeprowadzeniu żmudnego postępowania upadłościowego. Nie trzeba również przeprowadzać procedury głosowania i zatwierdzenia układu jak ma to miejsce w „klasycznych” postępowaniach restrukturyzacyjnych, a zatem dalsze prowadzanie działalności nie jest uzależnione od woli wierzycieli.
Jak widać możliwości jest dużo, w dodatku systematyczne przesuwanie czynności w ramach postępowań restrukturyzacyjnych z sądu na doradców restrukturyzacyjnych znacznie usprawnia proces restrukturyzacji i minimalizuje w coraz większym stopniu ryzyko sądowe. Dlatego warto pamiętać im szybciej zacznie się restrukturyzacje, tym szanse jej powodzenia są większe. W związku z pogarszającą się sytuacją w branży, warto aby zarządy przynajmniej zainteresowały się jakie są możliwości działania.
Wiśniewski: Zrobimy sobie krzywdę rozwijając programy prosumenckie bez inwestycji w sieć
