Wójcik: Tauron pod ogniem promotorów OZE

5 lipca 2017, 07:30 Energetyka

Na stronie oficjalnej Invenergy LLC z datą 3 lipca br. jest zamieszczona informacja: „Amerykański inwestor pozywa energetycznego giganta kontrolowanego przez państwo polskie o 325 mln dol za bezprawne wypowiedzenie kontraktów”.

W przeliczeniu na walutę polską jest to około 1,2 mld zł. w rzeczywistości powodami są cztery celowe spółki Invenergy LLC powołane w Polsce w celu inwestowania i eksploatowania farm wiatrowych. Najnowsze pozwy zostały złożone w ostatnich dniach czerwca br w sądach okręgowych m.in. w Krakowie i Katowicach. Przedmiotem jest spór wspomnianych spółek celowych ze spółką Polska Energia – Pierwsza Kompania Handlowa (PE-PKH), spółką celową Grupy Tauron. Jedna ze spółek celowych Invenergy LLC pozwała także Tauron Energię.

Rozwiązania administracyjne zamiast mechanizmów rynkowych

Praprzyczyną problemów i sporu jest w istocie zupełne wyłączenie w Uniii Europejskiej z umów handlowych dotyczących OZE mechanizmów rynkowych jako napędu inwestowania. Zastąpić je mają administracyjne rozwiązania wprowadzane przez państwa Unii Europejskiej na podstawie obowiązujących wymogów unijnej polityki energetyczno-klimatycznej.Takim rozwiązaniem są zielone certyfikaty jako specjalne uprawnienia majątkowe dla producentów energii z OZE – w tym z energii wiatrowej.Były zachętą i wsparciem dla inwestorów w energetykę odnawialną w Polsce. Od nich zależała opłacalność tych inwestycji.

Należałoby się jednak dziwić, że firmy, takie jak Ivnenergy, pochodzące z najbardziej wolnorynkowej gospodarki świata nie dostrzegły ryzyka w zupełnym uzależnieniu zwrotu z inwestycji od rozwiązania administracyjnego w pełni zależnego od zmian w prawie. Czyli zdobywania dochodu za pośrednictwem certyfikatów.

Powołana przez Grupę Tauron spółka PE-PKH miała obowiązek zakupu zielonych certyfikatów od farm wiatrowych.Podstawą były długoterminowe (piętnastoletnie)umowy zakupowe, zawierane w latach 2009/2010. Nie były to kontrakty terminowe, w których obowiązują ceny niezmienne, sztywne i niezależne od warunków rynkowych i prawnych.Dawały jednak inwestorom niezmienną gwarancję zysku uzyskanego poza rynkiem, albo raczej na rynku umownym.

Zielone certyfikaty bez wartości

Tymczasem już po zawarciu umów,w polskich przepisach w 2012 r. zostały wprowadzone zmiany, które spowodowały, że rynkowe ceny tych certyfikatów radykalnie spadły wskutek systematycznej i szybko rosnącej nadpodaży. Tak rozpoczęła się zapaść systemu zielonych certyfikatów. Pogorszyła sytuację zmiana ustawy o OZE ( 2015 r.), a w drugiej połowie 2016 r. nastąpiło zupełne załamanie rynku zielonych certyfikatów. Z danych udostępnionych redakcji BiznesAlert.pl przez Tauron wynika, że na początku 2012 roku jeden certyfikat kosztował ponad 280 zł. Według stanu na początek lipca 2017 r. ta cena wynosi o ponad 92 proc. mniej (spadła do 22,46 zł.). Oznacza to, że obecnie zielone certyfikaty są w zasadzie w ogóle pozbawione wartości rynkowej.
Jak się dowiedzieliśmy, PE-PKH przez prawie dwa lata starało się, aby wspólnie z farmami wiatrowymi ( także tymi powiązanymi z Grupą Invenergy) znaleźć rozwiązanie, które byłoby do przyjęcia dla obu stron.

Kompromis był konieczny, ale nieosiągalny

Starania o kompromis nie dały efektów. Choć w mysl klauzul adaptacyjnych „strony są zobowiązane, aby dostosowywać warunki finansowe realizowania umowy przez cały okres jej trwania do zmienionych warunków prawnych mających wpływ na popyt i podaż.”
W umowach długoterminowych, zwłaszcza dwustronnych zawieranych tylko przez przedsiębiorców, bez udziału konsumentów przewiduje się pewne prawne zabezpieczenia. Zwane są klauzulami adaptacyjnymi (przystosowawczymi). Wprawdzie same umowy dają swego rodzaju pewność, że przez dłuższy czas przedsiębiorca ma zagwarantowanego kontrahenta, bo stworzony został trwały stosunek prawny pomiędzy stronami. Jednak to długoterminowe rozwiązanie nosi w sobie też pewne niebezpieczeństwo. Zdarza się, że warunki (prawne, rynkowe) w trakcie obowiązywania umowy ulegną zmianie, co może narażać na straty lub działać na niekorzyść jednej lub stron umowy.

Koło ratunkowe, czyli klauzule adaptacyjne

W związku z tym pojawia się więc potrzeba przystosowania (adaptacji) treści stosunku prawnego przyjętej w umowie do zmienionych warunków realizacji. Dlatego praktyka kontraktowa i przepisy ustawowe stworzyły instrumenty mające zminimalizować ryzyko spowodowane zmianami, które wpływają na prawa, cele czy zyski jednego lub obu przedsiębiorców. Instrumenty te wywodzą się z praktyki oraz anglosaskich systemów prawnych. Są to tzw. klauzule adaptacyjne, umożliwiające dostosowanie umowy do nowych zmienionych warunków. Można mówić o trzech grupach tych klauzul. 1) Klauzule automatycznego dostosowania umowy do zmienionych warunków; 2) Klauzule renegocjacyjne umożliwiające dostosowanie umowy do zmiany warunków przez negocjacje stron; 3).Klauzule adaptacyjne w znaczeniu wąskim (sensu stricto).

Invenergy nie uznaje kontraktowych klauzul adaptacyjnych

Umowy ze spółkami celowymi Inveneregy w Polsce, zawierają renegocjacyjne klauzule adaptacyjne, czyli przewidujące obowiązek renegocjacji umów w dobrej wierze w przypadku, w którym dojdzie do zmian prawa. Wywodzą się z anglosaskich systemów prawnych, mechanizm ich działania jest dobrze rozumiany przez spółki celowe Invenergy. To ich prawnicy redagowali klauzule, można stwierdzić, że dzięki nim zostały te instrumenty zaimportowane do Polski. Dziwne, że obecnie Invenergy zarzuca spółce PE-PKH powołanie się na te klauzule, których Istota w obu umowach sprowadza się do zobowiązania stron, aby dostosowywać warunki finansowe wykonywania umowy przez cały okres jej trwania do zmienionych warunków prawnych mających wpływ na popyt i podaż. W sens klauzul adaptacyjnych obu umów jest wpisane dostosowanie ekwiwalentności świadczeń stron i równowagi kontraktowej do zmienionych warunków prawnych. Innymi słowy, w każdym roku obowiązywania umowy strony dokonują oceny czy zawarłyby ją w zmienionych okolicznościach. Umowa długoterminowa z klauzula adaptacyjną nie jest zakładem co do nieprzewidywalnych zdarzeń prawnych.

Powołując się na klauzule adaptacyjne, w pierwszej połowie 2015 roku PE-PKH wezwało formalnie, w trybie umownym, farmy wiatrowe do renegocjacji warunków umów w dobrej wierze. Farmy (w tym powiązane z grupą Invenergy) odmówiły. Propozycja ścieżki formalno-prawnej nastąpiła po bezskutecznych próbach poszukiwania porozumienia wyłącznie biznesowego przez PE-PKH.

Partnerzy PE-PKH, w tym spółki celowe kontrolowane przez Invenergy odmówiły poszukiwania kompromisu argumentując, że rażące zachwianie równowagi kontraktowej jest wyłącznym problemem PE-PKH. W konsekwencji PE-PKH – korzystając z uprawnień przysługujących PE-PKH na mocy umów – zostało zmuszone do wypowiedzenia umów z farmami wiatrowymi, w tym ze spółkami celowymi grupy Invenergy. Eksperci, na których powołuje się PE-PKH nie kwestionują wypowiedzenia. Co więcej, są to eksperci „związani z branżą OZE”.

Desant Invenergy LLC w Polsce

Stroną dla PE-PKH – jest Grupa Wind Invest kontrolowana m.in.przez jednego z największych w USA producentów energii odnawialnej, Invenergy LLC. Założcielem i szefem Invenergy jest Michael Polsky, z pochodzenia Ukrainiec, absolwent Politechniki w Kijowie. Zbudował Invenergy od zera wg opinii niektórych organizacji ekologicznych „umiejętnie wspierając koniunkturę na OZE oraz działając na rzecz ratowania klimatu”. W skład Grupy Wind Invest wchodzą społki z o.o.: Dobieslaw Wind Invest, Pękanino Wind Invest, Gorzyce Wind Invest, Nowy Jarosław Wind Invest.

Zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi Grupa Tauron ograniczyła odpowiedzialność w umowach do powołanej do transalcji z Grupą Wind Invest spółki celowej PE-PKH. Z realizacją długoterminowych umów mogło pojawić się istotne ryzyko dla Grupy Tauron. Ograniczono więc to ryzyko do wartości majątku PE-PKH. Tauron zwraca uwagę, że Grupa Invenergy działała analogicznie: wszystkie projekty farm wiatrowych prowadziła poprzez powołane tylko w tym celu spółki celowe (Dobiesław Wind Invest sp. z o.o., Gorzyca Wind Invest sp. z o.o., Nowy Jarosław Wind Invest sp. z o.o. oraz Pękanino Wind Invest sp. z o.o.).

Prawne komplikacje spółek celowych

Wg naszego rozeznania, podmioty z grupy Invenergy wiedziały, że zawierają umowy ze spółką celową z Grupy Tauron i zaakceptowały ten fakt. Akceptowały również okoliczność, że ani Tauron Polska Energia S.A. ani żaden inny podmiot z Grupy Tauron nie gwarantuje wykonania tych umów. Bo Tauron jak każda spółka giełdowa musi działać w interesie swoich akcjonariuszy (w tym zagranicznych inwestorów finansowych). Tauron nie może więc przejąć na siebie ryzyka biznesowego farm wiatrowych należących do partnera w transakcji, czy ryzyka ograniczonego obecnie do majątku swojej spółki celowej (PE-PKH).

Tauron zapewnia, że decyzja o wypowiedzeniu umów była autonomiczną decyzją zarządu PE-PKH, który zgodnie z polskim prawem ma obowiązek dbać o interes spółki jako autonomicznego podmiotu prawa. Z oświadczenia Tauronu wynika, że „ocena decyzji zarządu PE-PKH należy wyłącznie do niezawisłych, niezależnych i bezstronnych sądów. W polskim prawie spółek, które jest w tym zakresie zgodne z europejskim i amerykańskim prawem spółek, przyjmuje się zasadę wyłączności do podejmowania decyzji zarządczych dla organu zarządzającego, który ponosi osobistą odpowiedzialność za skutki działań lub zaniechań przy podejmowaniu decyzji w sprawach spółki.” Tak więc, spór między PE-PKH a farmami wiatrowymi, „co do istoty sprawy (a w zasadzie szereg sporów) jest rozstrzygany od 2 lat przez właściwe sądy polskie”.

Obecnie toczy się 10 postępowań procesowych z tego tytułu. W jedynym, w którym wydano do tej pory orzeczenie, (było to postępowanie rozpoznawcze), Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo farmy powiązanej z grupą Invenergy. Co oznacza, że orzekł na korzyść PE-PKH. Wyrok jest nieprawomocny,został zaskarżony przez farmę do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. W pozostałych 9 sprawach toczy się postępowanie w pierwszej instancji przed Sądami Okręgowymi w Warszawie, Gdańsku oraz Wrocławiu. Ostatnio przybyły 4 nowe pozwy.

Zarzuty wobec Tauronu i Polski

Strona przeciwna – czyli spółki celowe, a istocie sam Invenergy LLC – również informuje o nieudanych próbach kompromisu: „Przez kilka lat staraliśmy się podjąć rozmowy z przedstawicielami Taurona i polskiego rządu, zarówno obecnego jak i poprzedniego, ale nasze próby były ignorowane” – twierdzą jej przedstawiciele. W komentarzu nadesłanym do redakcji w imieniu Invenergy sformułowane zostały dwa zasadnicze zarzuty: – Polska i Tauron, jako firma kontrolowana przez państwo, nie przestrzegają prawa i zasady nienaruszalności umów. Działania Tauronu naruszyły obie zasady.

Wyspecyfikowanie w kometarzu obu zarzutów ma charakter raczej ogólny i przede wszystkim polityczny. Z komentarza wynika, że Tauron, spółka będąca jednym z czterech największych polskich przedsiębiorstw energetycznych, pozostająca pod ścisłą kontrolą Skarbu Państwa, dopuściła się szeregu działań nieetycznych, które stanowią zarówno delikt w rozumieniu prawa cywilnego jak i czyn nieuczciwej konkurencji. Można rozumieć, że zawiniło Państwo Polskie wobec Spółki Grupy Wind Invest, powołanej przez Invenergy. Czyli wobec Amerykanów…

Kredyty…

Natomiast do konkretów należy sprawa kredytów. Spółki tworzące Grupę Wind Invest twierdzą, że zachęcone pozytywnymi sygnałami płynącymi początkowo ze strony polskich władz – zdecydowały się na zaciągnięcie wielomilionowego kredytu bankowego w złotych polskich w celu sfinansowania budowy źródeł produkcji energii z wiatru. W materiale nadesłanym redakcji BiznesAlert.pl czytamy: „Spółka Grupa Wind Invest przyczynia się do zrealizowania przez Polskę jej celów i zobowiązań uzgodnionych na szczycie Unii Europejskiej w grudniu 2008 roku, w ramach Pakietu klimatyczno-energetycznego i uszczegółowionych przez europejskie dyrektywy dotyczące, między innymi, efektywności energetycznej i rozwoju odnawialnych źródeł energii w ścisłym horyzoncie czasowym do roku 2020.”

Jak nam przekazano, licząc na koniunkturę, spółki Grupy Wind Invest „przez cały piętnastoletni okres obowiązywania umów, zgodziły się na ustalenie ceny poniżej aktualnych (na tamten moment) cen rynkowych. Ponoszona strata (wynikająca z utraty możliwości sprzedaży energii i świadectw pochodzenia po wyższych cenach na rynku) była kosztem, jaki spółki te zdecydowały się ponieść, aby uzyskać niepodważalną gwarancję niezmienności ceny w całym piętnastoletnim okresie obowiązywania umów. Taki był też wymóg banków, które miały sfinalizować ( ?) budowę farm wiatrowych.” Zdaniem Grupy Wind Invest, uzyskanie kredytu bankowego na budowę jakiejkolwiek farmy wiatrowej „w tamtym okresie bez pewności odbioru energii i świadectw pochodzenia po stałej cenie przez okres co najmniej piętnastu lat nie było możliwe”. Invenergy uważa, że działania Tauronu spowodowały straty po stronie Spółek Grupy Wind Invest wynoszące 130,5 mln zł. Szacowana wysokość strat łącznych, które Spółki Grupy Wind Invest, poniosą do końca obowiązywania długoterminowych umów sprzedaży energii elektrycznej i praw majątkowych wyniesie ponad 1,213 mld zł.

Polityczny kontekst sporu

W ocenie Ivnenergy, poważną kwestią są niekorzystne zmiany w polityce wobec energetyki wiatrowej wprowadzone w Polsce w ubiegłym roku. Z jednej strony te zmiany poważnie zaszkodziły już istniejącym farmom wiatrowym. Z drugiej strony uniemożliwiły dalszy rozwój sektora, „nawet jeśli zaproponowano w ubiegłym tygodniu poprawkę dotyczącą podatku od nieruchomości”. Chodzi o jedną ze zmian w projekcie nowej ustawy o OZE. Ale to wszystko nie dotyczy konkretnego sporu, lecz stanowi zarzuty wobec polityki polskiej w zakresie energetyki odnawialnej.

Rozwiązanie umów z Grupą Wind Invest przedstawiciele Invenergy LLC nie tylko uważają za nielegalne, ale za „atak polityczny na branżę”. A działania te „były spowodowane przez wysoko postawionych przedstawicieli Skarbu Państwa lub co najmniej zostały podjęte za ich wiedzą i zgodą. Podobne próby doprowadzenia do zerwania długoterminowych umów sprzedaży energii i praw majątkowych ze świadectw pochodzenia zostały podjęte również przez Energa i ENEA”. Jak wiadomo – są to także spółki pozostające pod kontrolą Skarbu Państwa. Tak więc, spór między (pośrednio) Tauronem, a Invenergy w gruncie rzeczy ma być może sens polityczny. Co nie ogranicza się do Polski. Michael Polsky szef Invenergy należy do przeciwników decyzji Białego Domu o wystąpieniu z Porozumienia Paryskiego.