Propozycja nowelizacji Dyrektywy Gazowej przedstawiona w dniu 8 listopada 2017 r. przez Komisję Europejską ma być w swoim założeniu remedium na brak podlegania prawu unijnemu takich gazociągów jak planowany Nord Stream 2. W istocie jednak propozycja ta pozwala na dalsze poszerzanie sfery wolnej od normalnej unijnej regulacji w sektorze gazu – pisze w analizie prof. dr hab. Marek Szydło z Uniwersytetu Wrocławskiego.
W dniu 8 listopada 2017 r. Komisja Europejska (KE) przedstawiła propozycję nowelizacji dyrektywy 2009/73/WE, czyli Dyrektywy Gazowej (dalej: „Projekt”). Istotą Projektu jest chęć wyraźnego przesądzenia, że Dyrektywa Gazowa ma zastosowanie również do takich gazociągów, które importują do UE gaz z państwa trzeciego lub eksportują gaz z UE do państwa trzeciego, na odcinku pomiędzy granicą (zewnętrzną) jurysdykcji unijnej a pierwszym punktem połączenia takiego gazociągu z siecią unijną. Obecnie kwestia ta uchodzi za sporną, zwłaszcza w odniesieniu do gazociągów posiadających odcinek morski (jak Nord Stream lub planowany Nord Stream 2). Wiele zainteresowanych państw członkowskich, instytucji, przedsiębiorstw lub specjalistów twierdzi, że gazociągi takie, na żadnym swoim odcinku, nie podlegają prawu unijnemu w ogóle. Jest to twierdzenie dyskusyjne, zważywszy chociażby na brak istnienia w Dyrektywie Gazowej jakiejkolwiek derogacji w tym zakresie, a także ze względu na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE mówiące o zakresie terytorialnym jurysdykcji unijnej w odniesieniu do obszarów morskich państw członkowskich (zob. np. C-347/10; C-266/13; C-111/05). W każdym bądź razie KE postanowiła rozstrzygnąć wspomniany spór działaniem legislacyjnym.
Ma to nastąpić przede wszystkim poprzez przyjęcie nowej definicji legalnej „połączenia wzajemnego” (interconnector). W obecnej wersji Dyrektywy Gazowej stanowi się, że „połączenie wzajemne” oznacza „linię przesyłową przekraczającą granicę między państwami członkowskimi wyłącznie w celu połączenia krajowych systemów przesyłowych tych państw członkowskich” (art. 2 pkt 17). Aktualnie niektórzy twierdzą, że definicja ta wyklucza ze swojego zakresu gazociągi importowe z państw trzecich, a więc wyklucza je tym samym z zakresu Dyrektywy Gazowej (zob. opinię służb prawnych Rady UE). W związku z tym w Projekcie proponuje się, aby „połączenie wzajemne” oznaczało „linię przesyłową przekraczającą granicę między państwami członkowskimi lub między państwami członkowskimi a państwami trzecimi do granicy jurysdykcji Unii”. Jak widać z powyższego zestawienia obu definicji, z nowej definicji legalnej „połączenia wzajemnego” ma zniknąć przesłanka, zgodnie z którą „połączeniem wzajemnym” jest linia przesyłowa, która przecina granice państw członkowskich w ściśle określonym celu, jakim jest „połączenie krajowych systemów przesyłowych państw członkowskich”.
W obecnym stanie prawnym ta ostatnia przesłanka ma takie prawne znaczenie, że umożliwia ona przyznawanie tzw. wyłączenia regulacyjnego na podstawie art. 36 Dyrektywy Gazowej (co oznacza uwalnianie określonych gazociągów i ich operatorów spod podstawowych wymogów regulacyjnych Dyrektywy Gazowej) tylko takim gazociągom, których rzeczywistym przeznaczeniem (celem) oraz faktyczną funkcją jest łączenie systemów przesyłowych różnych państw członkowskich. W oparciu o art. 36 Dyrektywy Gazowej wyłączenie regulacyjne uzyskał m. in. gazociąg OPAL (stanowiący lądowe przedłużenie gazociągu Nord Stream i biegnący wzdłuż wschodniej granicy Niemiec do Republiki Czeskiej), który od 2016 r. w 90% swoich zdolności przesyłowych może być wykorzystywany wyłącznie przez Gazprom i Gazprom Export. Co jednak ważne, z uwagi na wspomnianą wyżej przesłankę celowościową występującą w aktualnej definicji „połączenia wzajemnego”, wyłączenie regulacyjne dla gazociągu OPAL (udzielone przez niemieckiego regulatora i zatwierdzone przez KE) mogło zostać przyznane tylko na zdolności przesyłowe połączenia wzajemnego na tym gazociągu, czyli na przesyły gazu na odcinku od Greifswaldu (punkt wejścia do gazociągu na północy Niemiec) do Brandov (punkt wyjścia z gazociągu na granicy niemiecko-czeskiej). Jeżeli zaś, zgodnie z Projektem, z definicji „połączenia wzajemnego” zniknie wspomniana przesłanka celowościowa, to brak będzie przeszkód prawnych do obejmowania wyłączeniem regulacyjnym również tych zdolności przesyłowych gazociągów, które nie służą celowi w postaci łączenia systemów przesyłowych państw członkowskich. W praktyce może to oznaczać prawną dopuszczalność rozszerzenia zakresu wyłączenia regulacyjnego dla gazociągu OPAL na inne zdolności przesyłowe tego gazociągu, w tym na zdolności przesyłowe do Gross Köris, gdzie znajduje się wewnątrzniemiecki punkt wyjścia z tego gazociągu. To zaś poszerzyłoby zakres władztwa Gazpromu nad gazociągiem OPAL: władztwa wyłączonego spod podstawowych wymogów regulacyjnych Dyrektywy Gazowej.
Ogólnie rzecz biorąc, zmiana definicji legalnej „połączenia wzajemnego” umożliwi w przyszłości przyznawanie wyłączeń regulacyjnych z art. 36 Dyrektywy Gazowej gazociągom importowym z państw trzecich, w tym planowanemu gazociągowi Nord Stream 2, a także umożliwi znacznie szersze niż dotychczas przyznawanie wyłączeń regulacyjnych czysto wewnątrzunijnym (choć ciągle transgranicznym) gazociągom, w tym ich wewnątrzkrajowym zdolnościom przesyłowym.
Projekt umożliwi ponadto w szerokim zakresie wyłączanie spod wymogów regulacyjnych Dyrektywy Gazowej tych gazociągów importowych z państw trzecich lub gazociągów eksportowych do państw trzecich, które zostały ukończone przed dniem wejścia w życie Projektu (będzie to dotyczyło m. in. gazociągu Nord Stream). Zgodnie z Projektem, te ostatnio wspomniane gazociągi państwa członkowskie będą mogły uwalniać spod unijnej regulacji działając całkowicie jednostronnie i bez żadnej uprzedniej lub następczej kontroli ze strony instytucji unijnych (zob. art. 49 ust. 9 Dyrektywy Gazowej w wersji przewidzianej w Projekcie). Przyznawane obecnie przez państwa członkowskie wyłączenia regulacyjne z art. 36 Dyrektywy Gazowej podlegają przynajmniej określonemu nadzorowi ze strony KE, która musi każde takie wyłączenie zatwierdzić ex ante, jeszcze przed jego efektywnym wdrożeniem; następnie decyzja KE w tym względzie może zostać zaskarżona do sądów unijnych. Tymczasem derogacja przewidziana w Projekcie w odniesieniu do już istniejących gazociągów importowych lub eksportowych będzie całkowicie wolna od regulacyjnego nadzoru ze strony instytucji unijnych. Przeciwko zainteresowanemu państwu członkowskiemu będzie można co najwyżej wdrożyć – i to jedynie następczo – ogólną traktatową procedurę w sprawie naruszenia prawa unijnego, która zresztą może być mało skuteczna wskutek bardzo luźnej materialnoprawnej regulacji omawianej tutaj i przewidzianej w Projekcie derogacji.
Projekt zawiera też w swoich przepisach kilka niejednoznacznych lub niejasnych sformułowań, które, o ile będą umiejętnie i instrumentalnie interpretowane oraz stosowane przez zainteresowane państwa członkowskie lub państwa trzecie, umożliwią im dalsze poszerzanie sfery wolnej od unijnej regulacji w odniesieniu do gazociągów importowych. W szczególności, z Projektu wynika, że granice unijnej jurysdykcji nad gazociągami importowymi rozciągają się na morza terytorialne i na wyłączne strefy ekonomiczne państw członkowskich. Tymczasem nie wymieniono w tym kontekście szelfu kontynentalnego państw członkowskich, a przecież to właśnie na szelfie kontynentalnym (stanowiącym dno i podglebie morskie) kładzione są zazwyczaj podmorskie gazociągi. Ponadto w art. 49 ust. 9 Dyrektywy Gazowej w wersji przewidzianej w Projekcie stanowi się, że przewidziana tam derogacja dotycząca już istniejącego gazociągu (np. Nord Stream) może sięgać do „pierwszego punktu połączenia wzajemnego” (the first interconnection point). To sformułowanie – niezdefiniowane ani w Dyrektywie Gazowej ani w Projekcie – może być interpretowane w praktyce bardzo szeroko (w tym sensie, że możliwie najbardziej korzystnie dla zainteresowanych państw i przedsiębiorstw gazowych), gdyż, po pierwsze, to sformułowanie nie przesądza o tym, o połączenie z czym (z jaką infrastrukturą) chodzi w tym punkcie (powstaje pytanie, czy tylko z inną siecią, czy może również z magazynem gazu lub stacją skraplania gazu?), a po drugie, może to prowokować do twierdzeń, że skoro w zawartych w Projekcie nowych przepisach o unbundlingu jest mowa o wyłączeniu do „pierwszego punktu połączenia wzajemnego z siecią unijną” (art. 9 i 14 Dyrektywy Gazowej w wersji przewidzianej w Projekcie), zaś w projektowanym art. 49 ust. 9 Dyrektywy Gazowej nie ma mowy o owej „sieci unijnej” (tylko jest mowa o pierwszym punkcie połączenia wzajemnego), to znaczy, że prawodawca unijny chciał przestrzenne granice tej ostatniej derogacji, odnoszącej się do istniejących gazociągów z państw trzecich (np. Nord Stream), ukształtować szerzej pod względem przestrzennym. Może to też sprawiać, że zainteresowane przedsiębiorstwa będą się starały podejmować jakieś infrastrukturalne przebudowy dotychczasowych punktów połączeń (np. w Lubminie k. Greifswaldu), tak aby ten przestrzenny zakres derogacji był dla nich jak najszerszy i najbardziej korzystny.
Ogólnie trzeba powiedzieć, że jakkolwiek Projekt miał w swoim założeniu poddać gazociągi importowe z państw trzecich lub gazociągi eksportowe do państw trzecich przepisom Dyrektywy Gazowej, to jednak treściowy kształt zawartych w nim przepisów sprawia, że – o ile Projekt wejdzie w życie w wersji przedstawionej przez KE – sfera wolna od unijnej regulacji w sektorze gazu powiększy się, i to potencjalnie znacząco. Będzie to niekorzystne dla takich państw jak Polska, która od lat domaga się efektywnego wdrażania i stosowania unijnych przepisów regulacji gazowej w całym tym sektorze i w odniesieniu do wszystkich unijnych infrastruktur gazowych. Poszerzanie się obszarów wolnych od unijnej regulacji w sektorze gazu jest szkodliwe dla konkurencji w tym sektorze i dla bezpieczeństwa dostaw gazu do UE, a ponadto jest sprzeczne z oficjalnie deklarowaną polityką energetyczną UE oraz z dotychczasowymi osiągnięciami regulacyjnymi UE w omawianym sektorze, zwłaszcza biorąc pod uwagę zapowiedzi instytucji unijnych przejścia do jeszcze bardziej zaawansowanego stadium unijnej regulacji w sektorze gazu.
Obecnie więc Polska stoi przed dość poważnym dylematem. Albo w toku dalszych prac legislacyjnych w Parlamencie Europejskim i Radzie będzie się starała zmienić niekorzystne dla naszego kraju przepisy Projektu, ryzykując przedłużenie tych prac, zniechęcenie niektórych państw członkowskich lub usztywnienie ich stanowisk oraz w efekcie brak uchwalenia zmian w Dyrektywie Gazowej na tyle szybko, by mogły one wejść w życie przed ukończeniem budowy Nord Stream 2. Albo też Polska zgodzi się na przepisy Projektu w zaproponowanej wersji (lub ewentualnie z niewielkimi zmianami), godząc się tym samym na to, że z praktycznego punktu widzenia zakres derogacji i wyłączeń spod Dyrektywy Gazowej powiększy się, obejmując też być może w przyszłości Nord Stream 2 (na podstawie art. 36 Dyrektywy Gazowej).
