Projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywę 2009/73/WE, dalej określany jako „Dyrektywa Zmieniająca” i „Dyrektywa Gazowa”. Poniżej prezentujemy kluczowe obserwacje w tym zakresie – pisze Warsaw Institute lex Nord Stream 2, jak BiznesAlert.pl nazwał kontrowersyjną regulację.
W pierwszej kolejności należy podzielić stanowisko Rządu RP zgodnie, z którym kluczowe założenia nowelizacji Dyrektywy Gazowej są zgodne z Polską racją stanu, jak również z celami jakie stawia sobie III Pakiet Energetyczny. Mając na uwadze pojawiające się w tym zakresie wątpliwości zasadne wydaje się, aby Państwo Polskie podkreślało, że objęcie połączeń wzajemnych (interkontektorów) z systemem państw trzecich reżimem prawnym wynikającym z Dyrektywy Gazowej było możliwe już na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów (powyższe stanowisko potwierdza chociażby wyrok w sprawie C – 6/04 Komisja Europejska przeciwko Wielkiej Brytanii oraz przedstawiona w tej sprawie opinia Rzecznik Generalnej Kokott). W tym kontekście wprowadzenie wyraźnych postanowień ma charakter bardziej techniczny niż materialny. Powyższe stanowisko było również prezentowane przez Komisję Europejskiej („KE”). Tym samym brak jest podstaw do stosowania odstępstw od zasad Dyrektywy Gazowej w odniesieniu do infrastruktury wybudowanej przed dniem wejścia w życia Dyrektywy Zmieniającej. Jeśli zaś takie odstępstwa miałyby zostać zastosowane, to powinno mieć to miejsce jedynie przez okres potrzebny do dostosowania się do zasad Dyrektywy Gazowej i z uwzględnieniem celów takich jak potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego czy konkurencji na rynku gazu.
W odniesieniu do punktu (5) preambuły Dyrektywy należy podzielić stanowisko zgodnie, z którym zawarte w nim postanowienia, wskazujące na to że granice jurysdykcji Unii obejmują też wody terytorialne oraz wyłączne strefy ekonomiczne Państw Członkowskich należałoby wpisać do treści normatywnej Dyrektywy Gazowej, a to wobec wątpliwości co do mocy prawnej postanowień zawartych w preambule (vide sprawa C – 162/07 Nilsson i inni). W opiniach ekspertów można również spotkać się ze stanowiskiem zgodnie, z którym należałoby dążyć do rozszerzenia zakresu zastosowania Dyrektywy Gazowej również na obszar szelfu kontynentalnego, ponieważ to właśnie na takich obszarach z reguły znajdują się podmorskie gazociągi przemysłowe. Wydaje się, że rozwiązanie takie byłoby korzystne z punktu widzenia zapewnienia efektywności Dyrektywy Gazowej, choć jednocześnie należy zaznaczyć, że rozszerzałoby ono istotnie zakres uprawnień jakie standardowo wykonują państwa w odniesieniu do obszaru szelfu kontynentalnego (chociażby w ramach Konwencji z Montego Bay). Jednocześnie jednak należy zaznaczyć, że w innych obszarach, Unia Europejska była skłonna do wymuszania ponad terytorialnego stosowania swoich norm (tzw. „territorial extension”) i wydaje się, że również w tym wypadku, mając na uwadze fundamentalne znaczenie unii energetycznej oraz bezpośredni wpływ jaki na sytuację na rynku wspólnotowym wywierają regulacje obowiązujące w państwach trzecich, które dotyczą gazociągów połączonych z systemem UE, należałoby postulować wpisanie w nowej Dyrektywie mechanizmów pozwalających na stosowanie territorial extension. Za ich zastosowanie w odniesieniu do Nord Stream II opowiadają się przykładowo J. Dudek i A Piebalgas (J. Dudek, A. Piebalgas, Nord Stream 2 and the EU Regulatory Framework: Challenges Ahead, FSR Policy Paper). Wydaje się również, że skłonność Państw Trzecich do podjęcia działań zmierzających do dostosowania krajowych reżimów, dotyczących gazociągów połączonych z Państwami UE, do celów Dyrektywy Gazowej mogłaby być jedną z przesłanek przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym udzieleniu czasowych odstępstw od wymogów Dyrektywy Gazowej. Powyższe rozwiązanie powinno ograniczyć możliwości uzyskania takich zwolnień chociażby przez przedsiębiorstwa rosyjskie, funkcjonujące w sposób zintegrowany oraz przy braku poszanowania dla TPA.
Odnosząc się do bodajże najbardziej istotnej zmiany wprowadzanej w Dyrektywie Zmieniającej tj. zmiany definicji „połączenia wzajemnego” (art. 2 pkt. 17 Dyrektywy Gazowej), korzystnemu z punktu widzenia polskich interesów rozszerzeniu definicji, która obejmuje obecnie wyłącznie połączenia pomiędzy systemami Państw Członkowskich, na połączenie pomiędzy Państwem Członkowskim a państwami trzecimi, towarzyszy wyeliminowanie przesłanki celowościowej. Z definicji znika bowiem wymóg aby połączenie wzajemne miało na celu połączenie krajowych systemów Państw Członkowskich. Tym samym z udogodnień prawnych przewidzianych dla istotnej nowej infrastruktury (vide. art. 36 Dyrektywy Gazowej), korzystać będą mogły również te gazociągi, które nie mają na celu zwiększania integracji europejskiego systemu gazowego. Tytułem przykładu można wskazać tu za prof. M. Szydło na wewnątrzniemiecki punkt wyjścia Gazociągu OPAL zlokalizowany w Gross Köris (M. Szydło, Zmiana dyrektywy gazowej: Zagrożenie czy wsparcie dla Nord Stream 2 (ANALIZA)). Zasadne wydaje się aby w takim wypadku postulować, żeby ewentualne udzielenie zwolnień przewidzianych w art. 36 wymagało nie tylko braku negatywnego skutku na rynek wewnętrzny, ale wykazania wpływu pozytywnego.
Mając na uwadze przywołany powyżej argument o technicznym charakterze zmian wynikających z Dyrektywy Zmieniającej należy postulować, aby przewidziane w art. 9 możliwości wyłączenia wymogu unbundlingu w odniesieniu do infrastruktury wybudowanej przed dniem wejścia w życie Dyrektywy Zmieniającej wymagało uzyskania zgody nie na szczeblu Państw Członkowskich, ale na poziomie KE (albo przynajmniej aby podlegało ono zatwierdzeniu przez Komisję). Za zastosowaniem takiego rozwiązania przemawiają również fundamentalne znaczenie zasady unbundlingu oraz wpływ jaki poszczególne gazociągi z państw trzecich mogą wywoływać na cały rynek gazu w UE. Co więcej, rozwiązanie takie pozwoli na wyeliminowanie ewentualnych egoistycznych zachowań pojedynczych Państw Członkowskich i pozwoli w lepszym stopniu realizować zasadę solidarności energetycznej. Przeniesienie poziomu decyzji na szczebel KE pozwoli również lepiej chronić interesy innych Państw Członkowskich, ponieważ umożliwi im odwołanie się do sądów unijnych (w wypadku autonomicznych decyzji krajowych regulatorów decyzje będą podlegały kontroli jedynie sądów krajowych i ewentualnie bardzo ogólnej kontroli sądów UE w ramach procedury naruszenia prawa). Należałoby również postulować, aby docelowo zmierzać do ujednolicenia zasad dla wszystkich gazociągów prowadzących do UE. Dlatego też w Dyrektywie Gazowej powinien znaleźć się maksymalny horyzont czasowy na jaki mogą zostać zastosowane odstępstwa na rzecz podmiotów posiadających już istniejącą infrastrukturę.
Jednocześnie należy postulować wyjaśnienie wątpliwości jakie wiązać się mogą z niekonsekwentnym stosowaniem w Dyrektywie Zmieniającej pojęć „pierwszy punkt połączenia międzysystemowego z unijną siecią” (o których mówią art. 9 i 14 Nowej Dyrektywy Gazowej) oraz „pierwszy punkt połączenia międzysystemowego”. Czy powyższe jest przejawem legislacyjnego niedbalstwa, czy może ma na celu objęcie wyłączeniem połączeń innych niż z systemami sieciowymi oraz z systemami innymi niż unijne? Ponadto mając na uwadze cele jakie przyświecają Dyrektywie Gazowej należałoby postulować aby decyzje o ewentualnych odstępstwach od wymogów Dyrektywy Gazowej udzielane były po przeanalizowaniu regulacji krajowych przedsiębiorstw z państw trzecich, których mają dotyczyć. Jak się wydaje ocena powinna również brać pod uwagę potrzeby dywersyfikacji źródeł dostaw (i stopień uzależnienia UE od danego dostawcy), poziom przejrzystości działalności potencjalnego beneficjenta oraz ocenę jego dotychczasowych działań z punktu widzenia prawa konkurencji. Należy wreszcie zaznaczyć, że Państwo Polskie powinno dążyć do zapewnienia możliwie krótkiego vacatio legis. Oczywistym jest również to, że ostateczne stanowisko strony polskiej powinno brać pod uwagę potrzeby strategicznego projektu jakim jest Baltic Pipe oraz wpływ jaki może mieć na ten projekt Dyrektywa Zmieniająca.
