Jakóbik: Polska miażdży Nord Stream 2. Ujawniamy opinię prawników rządu

W przeszłości publikowałem już dokumenty polskiego rządu, z których wynika, że kontrowersyjne gazociągi z Rosji do Niemiec należy podporządkować prawu unijnemu. To może zmniejszyć ich szkodliwość dla rynku Europy Środkowo-Wschodniej lub wręcz – w przypadku Nord Stream 2 – zablokować budowę. Nowa opinia Polaków to potwierdza – pisze Wojciech Jakóbik, redaktor naczelny BiznesAlert.pl.

W tekście pt. „Gazociąg wyjęty spod prawa. Polska może storpedować Nord Stream 2” z 2015 roku opisałem analizę prawną przygotowaną cztery lata wcześniej dla rządu premiera Donalda Tuska, z której jasno wynika, że istniejący gazociąg Nord Stream z Rosji do Niemiec powinien podlegać jurysdykcji Unii Europejskiej wbrew argumentacji zwolenników rozwoju dostaw tym szlakiem.

Rząd Beaty Szydło przygotował nową analizę, z której wynika to samo. Według polskich prawników trzeci pakiet energetyczny, który ogranicza monopole i mógłby zmusić Rosję do zmiany prawa na potrzeby realizacji nowego gazociągu do Niemiec, czyli Nord Stream 2, ma zastosowanie do inwestycji na Morzu Bałtyckim. Polacy proponują także Komisji Europejskiej sposób aplikacji tego prawa wobec Nord Stream 2.

Polscy prawnicy twierdzą, że Unia Europejska ma prawo razem z państwami członkowskimi do jurysdykcji w dziedzinach energetyki. Z kolei trzeci pakiet energetyczny jest ma bezpośrednie zastosowanie do morskiego odcinka Nord Stream 2 na morzach terytorialnych państw członkowskich Unii Europejskiej. W tym zakresie prawnicy odwołują się do orzecznictwa Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Trybunału Sprawiedliwości UE. Potwierdzają także, że jurysdykcja UE rozciąga się na wyłączne strefy ekonomiczne.

To przez nie ma ciągnąć się gazociąg Nord Stream 2 na Bałtyku. Prawnicy podają kolejne przykłady z orzecznictwa unijnego i międzynarodowego. Według nich także państwa członkowskie, przez których strefę przebiegać będzie gazociąg mają obowiązek dopilnowania, że inwestycja zostanie podporządkowana regulacjom unijnym. Przyznają, że trzeci pakiet nie ma zastosowania do odcinków Nord Stream 2, które będą się znajdować poza jurysdykcją UE i do zmiany tego stanu rzeczy potrzebne byłoby rozciągnięcie jej poza Unię. Istnieje jednak coś takiego, jak jurysdykcja pozaterytorialna, która pozwala stosować prawo unijne poza jurysdykcją unijną wtedy, kiedy skutki jego niestosowania oddziaływałyby na terytorium Unii.

– W takim układzie antykonkurencyjne działania podejmowane przez przedsiębiorstwa rosyjskie z grupy Gazprom i wykorzystujące do tych działań gazociąg Nord Stream 2 jak najbardziej mogłyby być zakazane i sankcjonowane na podstawie przepisów unijnego prawa konkurencji – piszą autorzy analizy. Przekonują także, że istnieją „racje aksjologiczne” za stosowaniem trzeciego pakietu energetycznego wobec Nord Stream 2 w celu pełnego urzeczywistnienia celów tego zbioru regulacji. – Bez bowiem stosowania w obrębie rosyjskiej części gazociągu Nord Stream 2 przepisów III Pakietu Energetycznego możliwość stosowania niektórych przepisów III Pakietu Energetycznego napotkałaby poważne trudności również w odniesieniu do unijnej części gazociągu Nord Stream 2. Dotyczy to w szczególności przepisów III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci przesyłowych, unbundlingu, certyfikacji operatora i transparencji taryfikacji opłat za korzystanie z infrastruktury.

– Aby zatem unijni odbiorcy gazu mogli w UE korzystać ze swojego prawa do wyboru dostawcy gazu transportowanego przez gazociąg Nord Stream 2 (zgodnie z przepisami III Pakietu Energetycznego), to najpierw konieczne byłoby poddanie rosyjskiej części tego gazociągu przepisom III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci – stwierdzają autorzy.

Gdyby Komisja Europejska posłuchała polskich prawników, impas w sprawie dostosowania prawa rosyjskiego do unijnych regulacji mógłby zablokować projekt. To jedyna możliwość jego blokady poza odrzuceniem ewentualnego układu KE-Rosja przez Parlament Europejski, o czym pisałem w BiznesAlert.pl.

– Niezastosowanie III Pakietu Energetycznego do gazociągu Nord Stream 2 byłoby tym bardziej niezrozumiałe jeśli weźmie się pod uwagę stanowisko Komisji Europejskiej wobec gazociągu South Stream oraz gazociągu jamalskiego – kontynuują prawnicy. Ich zdaniem precedensy tych dwóch inwestycji pokazują, że gazociągi importowe z państw trzecich do UE powinny w pełni podlegać prawu unijnemu.

Prawnicy kończą analizę apelem do instytucji unijnych. – Projekt Nord Stream 2 niewątpliwie wpływa bezpieczeństwo energetyczne UE w szczególności państw Europy Środkowo-Wschodniej. W tym kontekście bierność instytucji unijnych w zakresie aplikowania zasad III Pakietu Energetycznego do gazociągu Nord Stream 2 byłoby rażącym naruszeniem podstawowych zasad Unii Energetycznej. Obowiązkiem instytucji unijnych jest bowiem podejmowanie wszelkich kroków koniecznych w celu realizacji polityki energetycznej UE – piszą.

Aby nie zniekształcić przekazu tej godnej uwagi analizy prawnej publikuję poniżej jej treść w całości. Będzie ona cennym elementem debaty na ten temat, który nie pozwoli powtarzać części argumentów obrońców Nord Stream 2, czyli inwestycji, która może zahamować proces uniezależniania części krajów Unii Europejskiej od gazu z Rosji i zaszkodzić rozwojowi rynku oraz ekonomicznej opłacalności projektów dywersyfikacyjnych, w tym polskiej Bramy Północnej.

Jakóbik: Gazociąg wyjęty spod prawa. Polska może storpedować Nord Stream 2

***

Opinia prawna dotycząca stosowania III Pakietu Energetycznego do morskiej części gazociągu Nord Stream 2

• WSTĘP

Projekt Nord Stream II przewiduje budowę dwóch nitek gazociągu Nord Stream II o sumarycznej przepustowości 55 mld m3 gazu/rocznie. Łącznie z gazociągiem Nord Stream I daje to 110 mld m3 gazu/rocznie czyli ok 80% całości gazu importowanego przez Rosję do Unii Europejskiej. Budowa gazociągu ma rozpocząć się w 2018 r., a zakończenie inwestycji planowane jest do końca 2019 r. Nord Stream 2 ma w swoim założeniu rozpoczynać się na lądowym terytorium Federacji Rosyjskiej w pobliżu Zatoki Narewskiej, a następnie ma przebiegać przez morza terytorialne oraz wyłączne strefy ekonomiczne oraz/lub szelfy kontynentalne następujących państw: Federacji Rosyjskiej, Republiki Finlandii, Królestwa Szwecji, Królestwa Danii oraz Republiki Federalnej Niemiec^[1].

Celem niniejszej opinii prawnej jest ustalenie i wskazanie tego, w jakim zakresie przepisy tzw. III Pakietu Energetycznego^[2] są bezpośrednio stosowalne w stosunku do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 ².

Celem opinii jest ponadto ustalenie i wskazanie tego, w jakim zakresie do morskiego (i także lądowego) odcinka gazociągu Nord Stream 2 wspomniane przepisy nie są bezpośrednio stosowalne oraz w jaki sposób instytucje unijne mogą (czy też wręcz powinny) osiągnąć ich stosowalność w celu realizacji nadrzędnych interesów UE i/lub efektywnego stosowania prawa wewnątrz UE i ochrony obywateli.

Pojęcie „bezpośredniej stosowalności” III Pakietu Energetycznego jest w niniejszej opinii rozumiane jako stan rzeczy, w którym przepisy III Pakietu Energetycznego są z mocy samego prawa (ipso iure) wprost obowiązujące i aplikowalne w odniesieniu do określonych instytucji publicznych (np. instytucji unijnych, instytucji państw członkowskich), osób (np. przedsiębiorstw), obiektów (np. gazociągów i innych infrastruktur technicznych), procesów (np. przesyłania i dostarczania gazu) lub terytoriów (np. obszarów morskich), bez konieczności podejmowania jakichkolwiek dalszych działań prawodawczych lub aktów stosowania prawa przez instytucje unijne lub państwa członkowskie.

W niniejszej opinii wykazano, że przepisy III Pakietu Energetycznego są bezpośrednio stosowalne w odniesieniu do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 zlokalizowanego w obszarze mórz terytorialnych oraz wyłącznych stref ekonomicznych i/lub szelfów kontynentalnych należących do państw członkowskich Unii Europejskiej, gdyż na wymienione obszary morskie rozciąga się jurysdykcja terytorialna UE.

Jednocześnie w opinii wskazuje się, że możliwe oraz wskazane jest rozszerzenie obowiązywania i stosowania przepisów III Pakietu Energetycznego w stosunku do odcinka gazociągu Nord Stream 2 zlokalizowanego na obszarach morskich i lądowych Federacji Rosyjskiej.

Zarówno przestrzeganie bezpośredniej stosowalności III Pakietu Energetycznego w odniesieniu do morskiego odcinka Nord Stream 2 jak i dążenie do stosowania przepisów III Pakietu Energetycznego także do odcinka zlokalizowanego na obszarach morskich i lądowych Federacji Rosyjskiej jest prawnym obowiązkiem instytucji unijnych, dającym się wyprowadzić z przepisów prawa pierwotnego i wtórnego Unii Europejskiej.

• JURYSDYKCJA TERYTORIALNA UE

W dziedzinie energetyki oraz w związanej z nią dziedzinie rynku wewnętrznego energii, UE posiada kompetencje dzielone z państwami członkowskimi^[3], co w kontekście jurysdykcji oraz jej wykonywania przez UE i państwa członkowskie wywołuje dwojakiego rodzaju konsekwencje.

Po pierwsze, już z momentem uznania przez przepisy TFUE dziedzin energetyki i rynku wewnętrznego energii za dziedziny objęte kompetencją dzieloną przez UE z państwami członkowskimi (zob. art. 4 ust. 2 lit. a) oraz i) TFUE) UE nabyła kompetencję do stanowienia prawa i do przyjmowania wiążących aktów prawnych w tych dziedzinach (art. 2 ust. 2 zd. 1 TFUE), co jednocześnie oznacza, że na UE przeszła (niewyłączna) jurysdykcja w tych dziedzinach, w tym w szczególności jurysdykcja stanowiąca.

Po drugie, w zakresie, w jakim UE wykonała swoją kompetencję w dziedzinach energetyki i rynku wewnętrznego energii poprzez ustanowienie III Pakietu Energetycznego, państwa członkowskie utraciły możliwość samodzielnego wykonywania kompetencji w tych dziedzinach (mogąc obecnie działać w tym zakresie jedynie wykonawczo, tak jak upoważniają je do tego przepisy III Pakietu Energetycznego)^[4] i przekazały też jednocześnie na rzecz UE uprawnienie do sprawowania jurysdykcji w sprawach objętych zakresem III Pakietu Energetycznego, z zastrzeżeniem możliwości dalszego sprawowania tej jurysdykcji przez państwa członkowskie w zakresie dopuszczonym przez przepisy III Pakietu Energetycznego.

Stwierdzenie istnienia jurysdykcji Unii Europejskiej nad gazociągami importowymi uzależniona jest od rozstrzygnięcia zagadnienia terytorialnego obowiązywania przepisów prawa Unii Europejskiej.

Określenie zakresu terytorialnego stosowania prawa Unii Europejskiej w sposób właściwy dla określenia statusu gazociągów importowych w części przechodzących przez obszary morskie wymaga dokonania wykładni odpowiednich norm prawa międzynarodowego w aspekcie terytorialnego obowiązywania prawa państwa nadbrzeżnego.

1. 1. Bezpośrednia stosowalność III Pakietu Energetycznego do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego w obrębie mórz terytorialnych państw członkowskich UE

Morza terytorialne państw członkowskich UE stanowią integralną część terytoriów tych państw i są objęte ich jurysdykcją, a tym samym – w dziedzinach, w których uprawnienia państw członkowskich zostały przekazane na rzecz UE (w tym w dziedzinie energetyki i rynku wewnętrznego energii) – wzmiankowane morza terytorialne są objęte jurysdykcją UE, w tym jurysdykcją UE do stanowienia i wdrażania aktów prawa wtórnego.

• Morza terytorialne państw członkowskich

Zgodnie z Konwencją Narodów Zjednoczonych o prawie morza, sporządzoną w Montego Bay dnia 10 grudnia 1982 r. (dalej: „Konwencja o prawie morza”)^[5], morze terytorialne każdego państwa jest zaliczane do integralnych składników terytorium danego państwa i stanowi inherentny element tego terytorium, objęty suwerennością danego państwa. Zgodnie z art. 2 ust. 1 Konwencji o prawie morza: „Suwerenność państwa nadbrzeżnego rozciąga się poza jego terytorium lądowe i wody wewnętrzne (…) na przyległy pas morza zwany morzem terytorialnym.”. Art. 2 ust. 2 Konwencji o prawie morza dodaje zaś, że suwerenność państwa nadbrzeżnego „rozciąga się na przestrzeń powietrzną nad morzem terytorialnym, jak również na jego dno i podziemie”. Suwerenność państwa nadbrzeżnego nad jego morzem terytorialnym stanowi więc niekwestionowaną zasadę prawa międzynarodowego, aczkolwiek suwerenność ta musi być wykonywana zgodnie z Konwencją o prawie morza oraz zgodnie z innymi normami prawa międzynarodowego (art. 2 ust. 3 Konwencji o prawie morza). Każde państwo ma prawo do ustalania szerokości swojego morza terytorialnego do granicy nieprzekraczającej 12 mil morskich, odmierzanych od linii podstawowych (art. 3 Konwencji o prawie morza).

W doktrynie prawa międzynarodowego zauważa się, że morze terytorialne jest pasem wód morskich, który stanowi składnik terytorium państwa i na którym państwo sprawuje swoją suwerenność zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego^[6]. Z praktycznego punktu widzenia państwo nadbrzeżne posiada w obrębie swojego morza terytorialnego prawa i obowiązki wynikające w sposób immanentny z jego suwerenności, aczkolwiek te prawa i obowiązki są w pewien sposób ograniczone prawami i wolnościami innych państw wynikającymi z prawa międzynarodowego^[7]. Takim najważniejszym prawem ograniczającym suwerenność państwa nadbrzeżnego nad jego morzem terytorialnym jest prawo statków wszystkich państw do nieszkodliwego przepływu (art. 17-32 Konwencji o prawie morza). Prawo międzynarodowe nie przyznaje natomiast innym państwom (ani tym bardziej osobom prywatnym) prawa do układania kabli i rurociągów w obrębie morza terytorialnego państwa nadbrzeżnego (w przeciwieństwie do takiego prawa istniejącego w obrębie wyłącznej strefy ekonomicznej oraz szelfu kontynentalnego państwa nadbrzeżnego), co oznacza, że państwo nadbrzeżne zachowuje swoje pełne prawa suwerenne do decydowania o tym, czy, na jakich warunkach i w jaki sposób mogą być układane w obszarze jego morza terytorialnego podmorskie kable i rurociągi.

Można zatem powiedzieć, że wynikająca z suwerenności państwa nadbrzeżnego jego jurysdykcja rozciąga się na morze terytorialne tego państwa i obejmuje m. in. prawo do określania reżimu prawnego odnoszącego się do układania podmorskich kabli i rurociągów w obrębie morza terytorialnego.

• Orzecznictwo MTS oraz TSUE

Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości potwierdza w swoim orzecznictwie, że suwerenność państwa, tak jak jest ona rozumiana w zwyczajowym prawie międzynarodowym oraz jak została wyrażona m. in. w art. 2 ust. 1 Karty Narodów Zjednoczonych, rozciąga się na morze terytorialne każdego państwa, przy czym kodyfikacja tej reguły w Konwencji o prawie morza stanowi jedynie potwierdzenie mocno utrwalonego i długotrwałego dogmatu wykształconego w zwyczajowym prawie międzynarodowym. Wszelka działalność w morzu terytorialnym, w tym gospodarcza działalność wydobywcza i eksploatacyjna, musi respektować suwerenne prawa terytorialne państwa nadbrzeżnego w obrębie jego morza terytorialnego^[8].

W orzecznictwie TSUE jednoznacznie potwierdza się, że morza terytorialne państw członkowskich UE oraz dno i podziemie morskie terytorialnych państw członkowskich stanowią – zwłaszcza w myśl prawa międzynarodowego – część terytorium państw członkowskich (w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE) i dlatego też na morza terytorialne państw członkowskich oraz na dno i podziemie mórz terytorialnych państw członkowskich rozciąga się moc obowiązująca i stosowanie aktów unijnego prawa wtórnego. W rezultacie, państwa członkowskie mają obowiązek stosowania aktów unijnego prawa wtórnego (i wynikających z nich wszelkich konsekwencji prawnych) w obrębie swoich mórz terytorialnych oraz na dnie i podglebiu swoich mórz terytorialnych^[9].

Uwzględniając powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że przepisy III Pakietu Energetycznego są bezpośrednio stosowalne (tzn. posiadają swoją moc obowiązującą oraz muszą być stosowane) do tej morskiej części gazociągu Nord Stream 2, która będzie położona w obrębie mórz terytorialnych państw członkowskich UE lub na dnie lub w podglebiu mórz terytorialnych państw członkowskich UE.

1. 1. Bezpośrednia stosowalność III Pakietu Energetycznego do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego w obrębie wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE

• Wyłączna strefa ekonomiczna i szelf kontynentalny

Wyłączna strefa ekonomiczna jest obszarem o specjalnym statusie prawnym^[10]. Polega on z jednej strony na sprawowaniu w niej przez państwa nadbrzeżne praw suwerennych, zaś z drugiej strony na równoległym istnieniu praw innych państw (w tym państw trzecich), a konkretnie praw wynikających z postanowień Konwencji o prawie morza odnoszących się do morza otwartego i mówiących o wolności mórz^[11].

W świetle Konwencji o prawie morza wyłączna strefa ekonomiczna jest to „obszar znajdujący się poza granicami morza terytorialnego i przylegający do tego morza, który podlega specjalnemu reżimowi prawnemu ustalonemu w niniejszej części [chodzi o część V Konwencji o prawie morza], zgodnie z którym prawa i jurysdykcja państwa nadbrzeżnego oraz prawa i wolności innych państw regulowane są przez stosowne postanowienia niniejszej konwencji” (art. 55 Konwencji o prawie morza). Wyłączna strefa ekonomiczna nie może sięgać dalej niż 200 mil morskich od linii podstawowych, od których mierzy się szerokość morza terytorialnego (art. 57 Konwencji o prawie morza).

W wyłącznej strefie ekonomicznej państwo nadbrzeżne ma określone suwerenne prawa m. in. w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie gospodarczej eksploatacji strefy, w tym związanych z wytwarzaniem energii (art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza), a także ma prawo do wydawania ustaw i innych przepisów prawnych zgodnie z postanowieniami Konwencji o prawie morza i innymi normami prawa międzynarodowego (art. 58 ust. 3 Konwencji o prawie morza).

Z kolei inne państwa korzystają w wyłącznej strefie ekonomicznej państwa nadbrzeżnego z określonych wolności morza pełnego, w tym z wolności układania podmorskich kabli i rurociągów, ale tylko w granicach i zgodnie z przepisami Konwencji o prawie morza i innymi stosownymi normami prawa międzynarodowego (art. 58 w zw. z art. 87 Konwencji o prawie morza). Warto tu zwrócić uwagę, że inne państwa, korzystając z przysługujących im wolności morza otwartego w wyłącznej strefie ekonomicznej państwa nadbrzeżnego są zobowiązane do „należytego uwzględnienia” praw i obowiązków tego państwa, a także wydanych przez nie, zgodnie z Konwencją o prawie morza, ustaw i innych przepisów prawnych (art. 58 ust. 3 Konwencji o prawie morza). Analogiczny standard „należytego uwzględnienia” praw i obowiązków innych państw spoczywa także na państwie nadbrzeżnym (art. 56 ust. 2 Konwencji o prawie morza).

Z kolei szelf kontynentalny państwa nadbrzeżnego obejmuje „dno morskie i podziemie obszarów podmorskich, które rozciągają się poza jego morzem terytorialnym na całej długości naturalnego przedłużenia jego terytorium lądowego aż do zewnętrznej krawędzi obrzeża kontynentalnego albo na odległość 200 mil morskich od linii podstawowych, od których mierzy się szerokość morza terytorialnego, jeżeli zewnętrzna krawędź obrzeża kontynentalnego nie sięga do tej odległości” (art. 76 ust. 1 Konwencji o prawie morza). W praktyce zatem szelf kontynentalny państwa nadbrzeżnego jest dnem morskim i podziemiem wyłącznej strefy ekonomicznej tego państwa, o ile ustanowiło ono wyłączną strefę ekonomiczną.

Szelf kontynentalny ma istotne znaczenie dla rurociągów, które mają odcinek morski, co dotyczy również gazociągu Nord Stream 2, gdyż morski odcinek rurociągu (gazociągu) układany jest w przeważającej mierze właśnie na dnie morskim. Na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego wszystkie inne państwa mają prawo do układania podmorskich rurociągów (oraz podmorskich kabli), ale mogą to czynić tylko zgodnie z postanowieniami Konwencji o prawie morza (art. 79 ust. 1 Konwencji o prawie morza). W szczególności, prawo wszystkich państw do ułożenia rurociągu, jest ograniczone uprawnieniem państwa nadbrzeżnego do wytyczenia trasy rurociągu (art. 79 ust. 3 Konwencji o prawie morza). Co więcej, w sytuacji gdy rurociąg wchodzi na morze terytorialne bądź terytorium państwa nadbrzeżnego, państwo to ma uprawnienie do określenia „warunków” jego ułożenia (art. 79 ust. 4 Konwencji o prawie morza).

Należy w tym miejscu także wskazać, że stan normatywny ukształtowany Konwencją o prawie morza nie jest bynajmniej taki, że na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej państwa nadbrzeżnego lub na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego inne państwa (lub podmioty prywatne) mają niczym nieograniczoną wolność układania i utrzymywania podmorskich rurociągów. Reżim prawny pozwala bowiem państwu nadbrzeżnemu, w sytuacji gdy rurociąg wchodzi na jego morze terytorialne lub terytorium, na determinowanie warunków prawnych, na jakich będzie się to odbywało. Te ustanawiane przez państwo nadbrzeżne warunki nie mogą co prawda uniemożliwić innemu państwu układania podmorskich rurociągów na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej i na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego, ale mogą to układanie w określony sposób ograniczać, poddając je pewnym restrykcjom i warunkom ukierunkowanym na zabezpieczenie interesów (także interesów ekonomicznych) państwa nadbrzeżnego.

W doktrynie prawa międzynarodowego podkreśla się, że w przypadku podmorskich rurociągów istniejących lub mających być budowanymi w wyłącznej strefie ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego należy zawsze balansować (wyważać) interesy państwa nadbrzeżnego i innych państw, co wynika m. in. z art. 56 ust. 2, art. 79, art. 235 i części XV Konwencji o prawie morza. Wolności układania podmorskich rurociągów w wyłącznej strefie ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego towarzyszą jednocześnie pewne ograniczenia w formie zapewnienia, że należyty wzgląd zostanie dany prawom i obowiązkom państwa nadbrzeżnego. Oznacza to, że inne państwa lub inne jednostki (podmioty prywatne) muszą działać zgodnie (i muszą zapewniać zgodność) z przepisami i regulacjami wydanymi przez państwo nadbrzeżne w zgodności z Konwencją o prawie morza i innymi instrumentami prawa międzynarodowego^[12].

Również w orzecznictwie TSUE stwierdza się, że dla wyłącznej strefy ekonomicznej i dla szelfu kontynentalnego państwa nadbrzeżnego Konwencja o prawie morza ma w swoim założeniu ustanawiać sprawiedliwą równowagę między interesami państw jako państw nadbrzeżnych i innych państw, które to interesy mogą być sprzeczne^[13]. Nietrafne więc byłoby twierdzenie, że przy układaniu podmorskich rurociągów w wyłącznej strefie ekonomicznej i na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego liczą się tylko lub są najważniejsze interesy innych państw niż państwo nadbrzeżne lub interesy podmiotów prywatnych, zainteresowanych w układaniu i eksploatowaniu podmorskich rurociągów i że tym innym państwom lub innym podmiotom prywatnym przysługuje we wspomnianych obszarach morskich niczym nieograniczona wolność układania podmorskich rurociągów.

• Jurysdykcja UE w wyłącznej strefie ekonomicznej

W przeciwieństwie do morza terytorialnego, państwa nadbrzeżne nie dysponują w wyłącznej strefie ekonomicznej (oraz szelfie kontynentalnym) suwerennością i, w konsekwencji, nie stanowi ona integralnej części terytorium państwowego. Jak jednak wskazano powyżej, w wyłącznej strefie ekonomicznej (a także szelfie kontynentalnym), państwu nadbrzeżnemu przysługują w niej jedynie określone „prawa suwerenne” oraz „jurysdykcja”, a także „inne prawa i obowiązki” (art. 56 ust. Konwencji o prawie morza). Z uwagi na ów zakres praw przysługujących na mocy Konwencji o prawie morza państwu nadbrzeżnemu w stosunku do jego wyłącznej strefy ekonomicznej oraz szelfu kontynentalnego w doktrynie wypowiadany jest pogląd, że wyłączne strefy ekonomiczne państw członkowskich UE oraz szelfy kontynentalne tych państw, w zakresie roszczeń wysuwanych w tym względzie przez państwa członkowskie UE – tzn. w zakresie suwerennych praw i jurysdykcji, które zgodnie z Konwencją o prawie morza państwa członkowskie na tych swoich morskich lub podmorskich obszarach wykonują lub chcą wykonywać – należą do terytoriów państw członkowskich w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE, a więc należą do terytorium UE w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE^[14]. Jeżeli zatem państwo członkowskie UE wykonuje w swojej wyłącznej strefie ekonomicznej lub na swoim szelfie kontynentalnym prawa suwerenne przysługujące mu na podstawie przepisów Konwencji o prawie morza, wówczas te morskie obszary państwa członkowskiego stają się terytorium państwa członkowskiego w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE, zaś dane państwo członkowskie jest wówczas przy wykonywaniu tychże swoich suwerennych praw lub jurysdykcji w pełni związane prawem unijnym i w tym też zakresie prawo unijne obowiązuje i musi być stosowane na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej i szelfu kontynentalnego danego państwa członkowskiego^[15].

Tezę, zgodnie z którą zakres zastosowania prawa UE nie ma jedynie charakteru stricte terytorialnego, ale stosuje się także do wyłącznej strefy ekonomicznej oraz, wręcz, obszarów poza granicami jurysdykcji państw (m.in. morze otwarte) potwierdza Deklaracja^[16], którą UE złożyła przystępując do Konwencji o prawie morza^[17] (dalej: „Deklaracja UE”). Wskazuje ona, zgodnie z wymogami samej Konwencji, dziedziny regulowane przez nią w której Unia sprawuje kompetencję wyłączną bądź dzieloną. W tym pierwszym zakresie wymieniono: m.in. ochronę i zarządzanie morskimi zasobami biologicznymi w ramach wspólnej polityki rybołówstwa. Z kolei w tym drugim zakresie wskazano m.in. na (a) te kwestie związane z rybołówstwem, które nie są bezpośrednio związane z ochroną i zarządzaniem morskimi zasobami biologicznymi, na przykład badanie i rozwój technologiczny oraz rozwój współpracy^[18]; (b) pozostałe (nie objęte kompetencją wyłączną) kwestie związane z regulacją transportu morskiego, bezpieczeństwa żeglugi i zapobiegania zanieczyszczeniom morza^[19], zawarte między innymi w częściach II („Morze terytorialne i strefa przyległa”), III („Cieśniny wykorzystywane do żeglugi międzynarodowej”), V („Wyłączna Strefa Ekonomiczna”), VII („Morze pełne”) i XII („Ochrona i zachowanie środowiska morskiego”) Konwencji. Już choćby ten niewyczerpujący katalog dziedzin, w których UE kwalifikuje się jako właściwą (z uwagi na posiadanie kompetencji wyłącznych lub dzielonych) pokazuje, że zakres zastosowania prawa UE nie ma jedynie charakteru stricte terytorialnego, ale stosuje się także do wyłącznej strefy ekonomicznej oraz, wręcz, obszarów poza granicami jurysdykcji państw.

• Orzecznictwo TSUE

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE stwierdza się, że w zakresie, w jakim państwa członkowskie UE wykonują swoje prawa suwerenne przysługujące im na podstawie Konwencji o prawie morza w ich wyłącznych strefach ekonomicznych i na ich szelfach kontynentalnych (nawet jeżeli są to prawa suwerenne o charakterze funkcjonalnym i ograniczonym), działania państw członkowskich polegające na wykonywaniu tychże suwerennych praw we wspomnianych obszarach morskich oraz działania (np. innych państw lub osób prywatnych) wobec których te suwerenne prawa są na wspomnianych obszarach morskich wykonywane muszą być uznawane za działania mające miejsce na terytorium tychże państw członkowskich UE (w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE). W konsekwencji, na wspomniane terytoria państw członkowskich, tzn. na obszary wyłącznych stref ekonomicznych państw członkowskich i na ich szelfy kontynentalne, rozciąga się wówczas moc obowiązująca i stosowalność takich aktów unijnego prawa wtórnego, które regulują działania państw członkowskich polegające na wykonywaniu ich suwerennych praw w wyłącznych strefach ekonomicznych i na szelfach kontynentalnych lub regulują działania (np. innych państw lub osób prywatnych) wobec których te wspomniane wyżej suwerenne prawa państw członkowskich są wykonywane.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE państwo członkowskie, które wyciąga korzyści z prerogatyw ekonomicznych w zakresie eksploatacji zasobów naturalnych swojej wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego nie może tym samym uchylić się od stosowania przepisów prawa UE, w tym Traktatów oraz relewantnych w danym zakresie aktów unijnego prawa wtórnego, takich jak np. regulujących ochronę środowiska naturalnego lub regulujących pracę osób, które pracują w tych morskich obszarach państwa członkowskiego w związku działaniami tego państwa członkowskiego będącymi przejawem realizacji jego praw suwerennych^[20].

Szczególnie istotne znaczenie ma tu wyrok TSUE w sprawie Ebony Maritime. TSUE uznał w tym wyroku, że przepis rozpatrywanego w tym wyroku aktu unijnego prawa wtórnego^[21], przesądzający, że akt ten obowiązuje i ma zastosowanie na morzu terytorialnym Federalnej Republiki Jugosławii (przepis ten zakazywał mianowicie statkom pochodzącym z państw członkowskich wpływania w celach komercyjnych na morze terytorialne Republiki Federalnej Jugosławii), powinien być interpretowany szerzej niż jego literalne brzmienie, a mianowicie powinien być rozumiany jako obejmujący również wody międzynarodowe poza morzem terytorialnym Federalnej Republiki Jugosławii, gdyż tylko tego rodzaju rozszerzenie terytorialnego zakresu zastosowania rozpatrywanego aktu unijnego prawa wtórnego gwarantuje efektywne osiągnięcie celów danego aktu prawnego^[22]. Wyrok w sprawie Ebony Maritime pokazuje, że TSUE jest gotów do poszerzania terytorialnego zakresu zastosowania aktu unijnego prawa wtórnego na określone obszary morskie, inne niż te, o których jest wyraźnie mowa w danym akcie, o ile jest to konieczne dla efektywnego osiągania celów danego aktu prawnego.

Co więcej, w niektórych orzeczeniach TSUE stwierdza, że nawet jeżeli w danym przypadku i zgodnie z powyższymi zasadami obszary wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego państwa członkowskiego nie stanowią terytorium danego państwa członkowskiego w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE (ponieważ działania państwa członkowskiego podejmowane w jego wyłącznej strefie ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym nie stanowią w danym przypadku przejawu wykonywania jego suwerennych praw wobec tych morskich obszarów na podstawie przepisów Konwencji o prawie morza), to i tak na obszar wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego tego państwa rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność takiego aktu unijnego prawa wtórnego, który reguluje działanie wykazujące wystarczająco ścisły związek z terytorium UE, w tym z terytorium danego państwa członkowskiego (tzn. z jego terytorium lądowym lub z jego morzem terytorialnym)^[23].

W tym kontekście należy uznać, że nawet gdyby obszary wyłącznych stref ekonomicznych i szelfów kontynentalnych państw członkowskich UE, w obrębie których układany jest gazociąg Nord Stream 2, nie zostały uznane za terytoria państw członkowskich UE i za terytorium UE w rozumieniu art. 52 TUE i art. 355 TFUE, to i tak nie może ulegać żadnej wątpliwości, że układanie i eksploatacja gazociągu Nord Stream 2 w obrębie wspomnianych obszarów morskich państw członkowskich UE wykazuje wyjątkowo mocny i ścisły związek z terytorium UE, co z kolei oznacza, że przepisy III Pakietu Energetycznego, regulujące procesy układania i eksploatacji gazociągów w UE, powinny być stosowane.

Za wyjątkowo mocnym i ścisłym związkiem pomiędzy terytorium UE (z jednej strony) a układaniem i eksploatacją gazociągu Nord Stream 2 przemawiają przede wszystkim względy techniczne (mianowicie, wszystkie elementy konstrukcyjne podmorskiej części gazociągu Nord Stream 2 stanowią w sensie technicznym jedną całość i wykazują techniczne zuniformizowanie, bez względu na to, czy znajdują się one na terytorium morza terytorialnego państwa członkowskiego, czy też na obszarze jego wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego), a także względy ekonomiczne (mianowicie, wszystkie podmorskie i lądowe części gazociągu Nord Stream 2 służą w sensie ekonomicznym temu samemu celowi polegającemu na przesyłaniu gazu ziemnego z terytorium Federacji Rosyjskiej na terytorium UE i ten cel ekonomiczny gazociągu Nord Stream 2 nie zmienia się wraz z wyjściem tego gazociągu poza terytorium mórz terytorialnych państw członkowskich na obszary ich wyłącznych stref ekonomicznych lub szelfu kontynentalnego). Przy takim ścisłym związku z terytorium UE morskich części gazociągu Nord Stream 2 układanych w wyłącznych strefach ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE nie powinno być żadnych wątpliwości, że do gazociągu Nord Stream 2 położonego we wspomnianych obszarach morskich państw członkowskich UE stosuje się przepisy III Pakietu Energetycznego (relewantne dla układania i eksploatacji gazociągów w UE).

Za bezpośrednią stosowalnością przepisów III Pakietu Energetycznego przemawiają też względy wykładni celowościowej przepisów III Pakietu Energetycznego. W tym względzie trzeba przypomnieć, że przepisy III Pakietu Energetycznego mają w swoim założeniu realizować bardzo ważne cele dla całej UE i jej obywateli. Do celów tych należą w szczególności: ustanowienie rynku wewnętrznego gazu ziemnego, wraz z efektywną realizacją swobodnego transgranicznego przepływu gazu^[24]; zapewnienie efektywnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami w sektorze gazu ziemnego, co ma spowodować zwiększenie wydajności, konkurencyjne ceny i wyższe standardy usług w tym sektorze^[25]; zapewnienie bezpieczeństwa i stabilności dostaw gazu ziemnego^[26]; ochrona interesów odbiorców gazu ziemnego.

Na potrzeby dalszych rozważań w niniejszej opinii prawnej przyjmuje się w charakterze punktu wyjścia pogląd TSUE zakładający, że w sytuacji gdy w obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej lub szelfu kontynentalnego państwa członkowskiego państwo to podejmuje działania, które w świetle przepisów Konwencji o prawie morza są kwalifikowane jako przejaw wykonywania przez państwo nadbrzeżne jego suwerennych praw lub jurysdykcji na obszarze jego wyłącznej strefy ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym, wówczas na obszar wspomnianych wyłącznych stref ekonomicznych oraz na obszar szelfów kontynentalnych państw członkowskich rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność Traktatów oraz takich aktów unijnego prawa wtórnego, które regulują wspomniane wyżej działania państw członkowskich lub które regulują działania innych państw lub osób prywatnych, wobec których wspomniane wyżej działania nadbrzeżnych państw członkowskich są podejmowane.

Uwzględniając powyższe twierdzenia wypowiadane w orzecznictwie TSUE należy stwierdzić, że przepisy III Pakietu Energetycznego wówczas mają moc obowiązującą i muszą być stosowane na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej lub na szelfie kontynentalnym państwa członkowskiego UE, gdy w swojej wyłącznej strefie ekonomicznej lub na swoim szelfie kontynentalnym dane państwo członkowskie podejmuje działania, które w świetle przepisów Konwencji o prawie morza są kwalifikowane jako przejaw wykonywania jego suwerennych praw w tych obszarach morskich i gdy jednocześnie tego rodzaju działania państwa członkowskiego (lub zachowania adresatów działań państwa członkowskiego) są prawnie relewantne z punktu widzenia przepisów III Pakietu Energetycznego i są regulowane przepisami III Pakietu Energetycznego.

• Suwerenne prawa państw członkowskich

Wobec powyższego należy zatem ustalić czym są suwerenne prawa państw członkowskich, o których mowa w orzecznictwie TSUE i czy są one względem gazociągu Nord Stream 2 wykonywane.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza państwo nadbrzeżne ma w wyłącznej strefie ekonomicznej suwerenne prawa m. in. „w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie gospodarczej eksploatacji strefy”, w tym związanych z wytwarzaniem energii^[27]. Z kolei na mocy art. 79 Konwencji o prawie morza, państwo nadbrzeżne ma uprawnienia do określenia trasy przebiegu rurociągu (jeśli tylko „przebiega przez” wyłączną strefę ekonomiczną/szelf kontynentalny) bądź do określenia „warunków” jego ułożenia (jeśli następnie wchodzi on na jego morze terytorialne/terytorium).

Należy uznać, że suwerenne prawa państwa nadbrzeżnego „w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie gospodarczej eksploatacji strefy” obejmują m. in. prawa państwa nadbrzeżnego do przedsiębrania takich przejawów gospodarczej eksploatacji strefy, które polegają na importowaniu lub przesyłaniu do UE gazu ziemnego z państwa trzeciego, w celu zasilania gazem ziemnym systemów energetycznych (systemów przesyłowych) istniejących na terenie UE.

W konsekwencji nadbrzeżne państwo członkowskie UE, które dopuszcza swoimi działaniami (np. wydając zgodę na wytyczenie trasy, podejmując w tym zakresie stosowne działania związane z ochroną środowiska morskiego, itp.) do ułożenia w jego wyłącznej strefie ekonomicznej, w tym na dnie morskim lub podziemiu tej wyłącznej strefy ekonomicznej (czyli na szelfie kontynentalnym), rurociągu służącego do przesyłania gazu ziemnego na terytorium UE to wówczas państwo to realizuje w pewien sposób „przedsięwzięcie w zakresie gospodarczej eksploatacji” swojej wyłącznej strefy ekonomicznej w rozumieniu art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza.

Powyższe rozumowanie stosuje się w szczególności do projektu, który nie tylko przebiega przez wyłączną strefę ekonomiczną/szelf kontynentalny tego państwa (korzystając z wolności państw trzecich układania rurociągów na szelfie kontynentalnym państwa nadbrzeżnego), ale jest skierowany przez morze terytorialne państwa, na jego terytorium lądowe.

Państwo takie jest zatem zobowiązane do zastosowania względem tego rurociągu (gazociągu) relewantnych w tym zakresie przepisów III Pakietu Energetycznego, w charakterze wiążącego dane państwo członkowskie prawa unijnego. Dotyczy to w szczególności przepisów III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci przesyłowej gazowej^[28], przepisów o unbundlingu, czyli rozdziale działalności przesyłowej od innych rodzajów działalności w sektorze gazowym^[29], przepisów o wyznaczaniu i certyfikacji operatora systemu przesyłowego^[30], czy też przepisów o ustalaniu lub zatwierdzaniu taryf przesyłowych^[31] oraz o udzielaniu zezwoleń na budowę lub eksploatację gazociągów^[32], przepisy regulujące kwestie techniczne i związane z bezpieczeństwem gazociągów^[33].

W przypadku gazociągu Nord Stream 2 tego rodzaju „przedsięwzięcie w zakresie gospodarczej eksploatacji” swojej wyłącznej strefy ekonomicznej w rozumieniu art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza z całą pewnością realizuje Republika Federalna Niemiec. Dla RFN ułożenie i dopuszczenie do eksploatacji gazociągu Nord Stream 2 w wyłącznej strefie ekonomicznej tego państwa stanowi przejaw niewątpliwej korzyści gospodarczej i jest przedmiotem bardzo aktywnych zabiegów i dążeń. Podejmując takie działania Republika Federalna Niemiec bez wątpienia wykonuje w swojej wyłącznej strefie ekonomicznej swoje suwerenne prawa gwarantowane jej przez art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza (gdyż ułożenie i eksploatowanie gazociągu Nord Stream 2 leży w gospodarczym interesie Republiki Federalnej Niemiec oraz ma przynosić jej gospodarcze korzyści ) i w ten sposób Republika Federalna Niemiec sama aktualizuje po swojej stronie obowiązek stosowania w swojej wyłącznej strefie ekonomicznej prawa unijnego, w tym przepisów III Pakietu Energetycznego, regulujących procesy dopuszczania do eksploatacji gazociągów przesyłowych w UE. Obowiązek ten powinien być zrealizowany poprzez określenie odpowiednich warunków dla ułożenia rurociągu, na mocy art. 79 ust. 4 Konwencji o prawie morza, które uwzględniałyby m.in. III Pakiet Energetyczny.

Podsumowując należy stwierdzić, że (i) państwa członkowskie posiadają określone uprawnienia regulacyjne w sytuacji ułożenia podmorskich rurociągów w ich wyłącznych strefach ekonomicznych i/lub szelfie kontynentalnym, w tym posiadają uprawnienia wytyczenia trasy lub/i określenia warunków ich układania oraz jurysdykcję na zasadach określonych w konwencji o prawie morza, (ii) zgodnie z orzecznictwem TSUE na obszar wyłącznej strefy ekonomicznej oraz szelfów kontynentalnych państw członkowskich rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność Traktatów oraz odpowiednich aktów unijnego prawa wtórnego w sytuacji gdy państwo członkowskie podejmuje działania, które w świetle przepisów Konwencji o prawie morza są kwalifikowane jako przejaw wykonywania przez państwo nadbrzeżne jego suwerennych praw lub jurysdykcji na obszarze jego wyłącznej strefy ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym.

• Możliwość stosowania III Pakietu Energetycznego do morskiego i lądowego odcinka gazociągu Nord Stream 2 znajdującego się poza jurysdykcją terytorialną UE

Odcinek gazociągu Nord Stream 2 położony w wyłącznej strefie ekonomicznej i na szelfie kontynentalnym Federacji Rosyjskiej oraz na morzu terytorialnym i na terytorium lądowym Federacji Rosyjskiej nie podlega jurysdykcji terytorialnej UE i nie rozciąga się na niego bezpośrednia stosowalność przepisów III Pakietu Energetycznego. Ewentualne zastosowanie przepisów III Pakietu Energetycznego wobec tych ostatnio wymienionych odcinków gazociągu Nord Stream 2 wymagałoby zatem rozciągnięcia jurysdykcji UE poza jej terytorium.

• Jurysdykcja pozaterytorialna UE

W tym miejscu należy przypomnieć, że jurysdykcja pozaterytorialna UE jest instytucją znaną i występującą w prawie unijnym. Jej przykładem jest występowanie jurysdykcji pozaterytorialnej UE w sprawach konkurencji, tj. w sprawach zwalczania praktyk ograniczających konkurencję i przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom. Ogólnie można powiedzieć, że sprawach konkurencji pozaterytorialna jurysdykcja unijnych organów ochrony konkurencji^[34] występuje gdy skutki danej antykonkurencyjnej praktyki występują na terytorium UE, zaś ich źródłem jest antykonkurencyjne postępowanie dokonywane poza terytorium UE ^[35].

Pozaterytorialna jurysdykcja UE w sprawach konkurencji oznacza w szczególności, że gdyby przedsiębiorstwa rosyjskie należące do grupy Gazprom podjęły w związku z przesyłaniem i dostawami gazu ziemnego na terytorium UE za pomocą gazociągu Nord Stream 2 (lub za pomocą każdego innego gazociągu importowego z Federacji Rosyjskiej) działania niezgodne z unijnym prawem konkurencji (np. gdyby dyskryminowały niektórych odbiorców gazu w UE), to przy założeniu występowania skutków takich zachowań na terytorium UE wspomniane przedsiębiorstwa rosyjskie mogłyby być przedmiotem działań antymonopolowych podejmowanych przez unijne organy ochrony konkurencji. W takim układzie antykonkurencyjne działania podejmowane przez przedsiębiorstwa rosyjskie z grupy Gazprom i wykorzystujące do tych działań gazociąg Nord Stream 2 jak najbardziej mogłyby być zakazane i sankcjonowane na podstawie przepisów unijnego prawa konkurencji (tj. na podstawie art. 101 i art. 102 TFUE).

Pozaterytorialna jurysdykcja UE może być też wykonywana na innych podstawach^[36], w tym także w oparciu o wspomniany już w niniejszej opinii prawnej (a zaakceptowany przez TSUE) łącznik „wystarczająco ścisłego związku z terytorium UE” określonego zachowania, nawet jeżeli to zachowanie zostało podjęte poza terytorium UE^[37].

W szczególności w przypadkach, gdzie dla zapewnienia skuteczności stosowania legislacji UE na obszarze UE niezbędne jest jego stosowanie od momentu podjęcia działania poza UE mającego skutki dla UE. Przykładem jest orzeczenie TSUE w sprawie C-366/10, zgodnie z którym dla skuteczności unijnego systemu handlu emisjami EU-ETS w obszarze lotnictwa każdy lot kończący się w UE musi stosować przebiegać zgodnie z wymogami UE (lub ustanowionego przez państwo trzecie mechanizmu o analogicznych skutkach), a więc od momentu startu w państwie trzecim do momentu lądowania w UE[38].

Istnieją poważne racje aksjologiczne przemawiające za pozaterytorialnym stosowaniem przez UE przepisów III Pakietu Energetycznego w stosunku do tego morskiego i lądowego odcinka gazociągu Nord Stream 2. Do takich racji aksjologicznych należą: konieczność zachowania jednolitości regulacyjnej gazociągu Nord Stream 2, co ma ważne znaczenie praktyczne oraz konieczność jak najpełniejszego urzeczywistniania celów III Pakietu Energetycznego.

Jednolitość regulacyjna gazociągu Nord Stream 2 (którą może zapewnić zuniformizowane stosowanie do całego gazociągu Nord Stream 2 przepisów III Pakietu Energetycznego) jest ważna dlatego, że pozwoli ona na bardziej efektywne funkcjonowanie gazociągu Nord Stream 2, w tym przede wszystkim zmniejszy koszty transakcyjne wynikające z konieczności dostosowywania się przez przedsiębiorstwa i inne osoby korzystające z tego gazociągu do różnych reżimów prawnych (np. do wymogów lub warunków ustanawianych przez różnych operatorów zarządzających poszczególnymi odcinkami gazociągu Nord Stream 2). Ponadto jedność regulacyjna pozwoliłaby w sposób skuteczny stosować również w unijnej części gazociągu Nord Stream 2 cały szereg instytucji prawnych, które muszą być w UE stosowane na mocy przepisów III Pakietu Energetycznego. Bez bowiem stosowania w obrębie rosyjskiej części gazociągu Nord Stream 2 przepisów III Pakietu Energetycznego możliwość stosowania niektórych przepisów III Pakietu Energetycznego napotkałaby poważne trudności również w odniesieniu do unijnej części gazociągu Nord Stream 2. Dotyczy to w szczególności przepisów III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci przesyłowych, unbundlingu, certyfikacji operatora i transparencji taryfikacji opłat za korzystanie z infrastruktury. Z normatywnego i praktycznego punktu widzenia na mocy przepisów III Pakietu Energetycznego odbiorcy gazu w UE powinni mieć możliwość wyboru dostawcy gazu^[39], zaś z kolei dostawca gazu dla efektywnej realizacji tego prawa odbiorców ma w UE prawo dostępu do każdego gazociągu przesyłowego^[40]. Tymczasem w rosyjskiej części gazociągu Nord Stream 2 dostęp stron trzecich do sieci gazowych nie jest zapewniony, gdyż w Federacji Rosyjskiej eksport gazu gazociągami za granicę jest przedmiotem prawa monopolowego przysługującego tylko jednemu przedsiębiorstwu^[41]. Aby zatem unijni odbiorcy gazu mogli w UE korzystać ze swojego prawa do wyboru dostawcy gazu transportowanego przez gazociąg Nord Stream 2 (zgodnie z przepisami III Pakietu Energetycznego), to najpierw konieczne byłoby poddanie rosyjskiej części tego gazociągu przepisom III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci.

1. DYREKTYWA 2009/73/WE

W świetle III Pakietu Energetycznego, w tym dyrektywy 2009/73/WE, wszystkie gazociągi przesyłowe lub ich części znajdujące się na terytorium UE są i muszą być traktowane jednakowo i generalnie podlegają tym przepisom (poza wyjątkami o której będzie mowa w dalszych rozważaniach). W przepisach III Pakietu Energetycznego nie ma żadnych podstaw prawnych do uznania tezy, że rygory regulacyjne III Pakietu Energetycznego odnoszące się do gazociągów przesyłowych w UE są generalnie niestosowalne w stosunku do gazociągów przesyłowych znajdujących się jedynie w części na terytorium UE i w pozostałej części leżących poza terytorium UE. Przeciwnie, przepisy III Pakietu Energetycznego potwierdzają, że prawodawca unijny miał świadomość tego, że na terytorium UE znajdują się aktualnie i również w przyszłości będą się znajdować takie gazociągi przesyłowe, które jedynie w części leżą na terytorium UE, zaś w pozostałej części są położone poza obszarem UE, w państwach trzecich. Pomimo zaś świadomości tego faktu prawodawca unijny nie zwolnił generalnie tego rodzaju gazociągów spod wymogów regulacyjnych ustanowionych dla gazociągów w III Pakiecie Energetycznym.

• Art. 11 dyrektywy 2009/73/WE

Świadczy o tym chociażby art. 11 dyrektywy 2009/73/UE, regulujący sytuację prawną operatora systemu przesyłowego, który jest kontrolowany przez osobę lub osoby z kraju trzeciego lub z krajów trzecich. Operator systemu przesyłowego kontrolowany przez osobę z kraju trzeciego występuje zazwyczaj w przypadku tych gazociągów przesyłowych, które mają punkt wejścia w państwie trzecim i wyjścia na terytorium UE, gdyż to zazwyczaj właśnie wówczas osoba z kraju trzeciego pragnie zachować kontrolę operatorską nad tą częścią gazociągu przesyłowego, która jest usytuowana na terytorium UE. Prawodawca unijny ustanowił w art. 11 dyrektywy 2009/73/WE specjalną procedurę certyfikowania operatora systemu przesyłowego kontrolowanego przez osobę z państw trzecich. Prawodawca unijny bynajmniej nie postanowił, że gazociągi przesyłowe wchodzące na terytorium UE z państw trzecich i jedynie w części znajdujące się na terytorium UE nie podlegają wymogom regulacyjnym przewidzianym w III Pakiecie Energetycznym w odniesieniu do gazociągów przesyłowych.

• Pkt 22 preambuły dyrektywy 2009/73/WE

Kolejnym istotnym przepisem jest pkt 22 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE. W postanowieniu tym jest wyraźnie mowa o „dostawach energii z krajów trzecich” oraz o „zagranicznym handlu energią przez kraj trzeci”. Jest zaś oczywiste, że tego rodzaju dostawy energii z krajów trzecich na terytorium UE czy też zagraniczny handel energią przez kraj trzeci z UE mogą się odbywać jedynie poprzez takie gazociągi przesyłowe, które jedynie w części leżą na terytorium UE i w pozostałej części (wraz z punktem wejścia) znajdują się w państwie trzecim, tym bardziej, że z treści i kontekstu pkt 22 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE jasno wynika, że prawodawca unijny miał tutaj na myśli jedynie dostawy energii i handel energią poprzez gazociągi przesyłowe, a nie poprzez dostawy morskie gazu LNG do terminali skroplonego gazu ziemnego. W omawianym tutaj punkcie preambuły do dyrektywy 2009/73/WE nie ma przy tym najmniejszego śladu dążenia przez prawodawcę unijnego do generalnego uwolnienia gazociągów przesyłowych jedynie w części znajdujących się na terytorium UE od rygorów regulacyjnych powszechnie przewidzianych w dyrektywie 2009/73/WE w odniesieniu do wszystkich gazociągów przesyłowych w UE.

• Pkt 37 preambuły dyrektywy 2009/73/WE

Również w pkt 37 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE prawodawca unijny otwarcie stwierdził, że „Gaz ziemny importuje się do Wspólnoty głównie i w coraz większym stopniu z krajów trzecich” i że prawo unijne (dawniej wspólnotowe) powinno uwzględniać tę okoliczność, w tym w szczególności poprzez większą przejrzystość w procesie regulacyjnego ustalania cen takiego importowanego gazu. Skoro zaś gaz ziemny importuje się do UE w szczególności poprzez gazociągi przesyłowe rozpoczynające swój bieg w państwie trzecim i usytuowane jedynie w części na terytorium UE i skoro prawodawca unijny, jak sam wyraźnie stwierdził, chciał zagwarantować w przepisach dyrektywy 2009/73/WE większą przejrzystość w ustalaniu cen gazu, który do UE jest importowany w taki właśnie sposób, to – zważywszy na fakt, że na zwiększenie przejrzystości cen gazu importowanego do UE gazociągami rozpoczynającymi się w państwie trzecim w bezpośredni i pozytywny sposób wpływa regulacja taryf za przesył wspomnianego gazu poprzez gazociągi wchodzące na terytorium UE z państw trzecich – jest zupełnie oczywiste, że prawodawca unijny założył, że również gazociągi przesyłowe rozpoczynające się w państwie trzecim i jedynie w części położone na terytorium UE muszą podlegać przepisom dyrektywy 2009/73/WE odnoszącym się do gazociągów przesyłowych w UE, w tym zwłaszcza przepisom o ustalaniu lub zatwierdzaniu taryf przesyłowych, tak aby zapewnić tę pożądaną przez prawodawcę unijnego większą przejrzystość w procesie regulacyjnego ustalania cen importowanego gazu, o której prawodawca ten expressis verbis wspomniał w pkt 37 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

• Art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73/WE

O zamiarze generalnego wyłączenia przez prawodawcę unijnego gazociągów przesyłowych jedynie w części znajdujących się na terytorium UE od regulacji przewidzianych w dyrektywie 2009/73/WE w żadnym wypadku nie może świadczyć treść art. 36 ust. 1 in principio w zw. z art. 2 pkt 17 dyrektywy 2009/73/WE, z którego wynika, że tzw. wyłączeniu regulacyjnemu mogą podlegać jedynie takie gazociągi przesyłowe, które przekraczają granicę między państwami członkowskimi wyłącznie w celu połączenia krajowych systemów przesyłowych tych państw członkowskich (są to tzw. interkonektory gazowe wewnątrzunijne).

Argumentacja, zgodnie z którą skoro wyłączeniu regulacyjnemu na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73/WE mogą podlegać jedynie interkonektory gazowe wewnątrzunijne, czyli gazociągi łączące systemy przesyłowe państw członkowskich, i skoro do takiego wyłączenia nie kwalifikują się gazociągi przesyłowe łączące państwo członkowskie z państwem trzecim, to tym samym te ostatnie gazociągi w ogóle nie podlegają przepisom dyrektywy 2009/73/WE jest błędna^[42].

Zakłada ona przede wszystkim, że zakres zastosowania danego aktu prawnego może być określany na podstawie przepisów wprowadzających wyjątki od niektórych przepisów tego aktu prawnego. Tymczasem tego rodzaju założenie oznacza całkowite odwrócenie logicznego porządku rzeczy, zgodnie z którym najpierw należy określić zakres zastosowania danego aktu prawnego, czyniąc to zgodnie ze swoistymi prawnymi i aksjologicznymi uwarunkowaniami charakterystycznymi dla tego rodzaju rozstrzygnięcia prawnego, a dopiero następnie należy określać zakres wyjątków od poszczególnych przepisów tego aktu prawnego. Jest przecież zupełnie oczywiste, że czym innym są przepisy określające generalny zakres zastosowania danego aktu prawnego, a czym innym są przepisy określające zakres wyjątków od niektórych przepisów tego aktu prawnego.

Wyłączenie regulacyjne przewidziane w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE dlatego nie ma zastosowania do gazociągów przesyłowych łączących państwo członkowskie UE z państwem trzecim, takich jak gazociąg Nord Stream 2 gdyż po prostu prawodawca unijny doszedł do wniosku, że tego rodzaju infrastruktury gazowe jak Nord Stream 2 nie zasługują na regulacyjne wsparcie (być może dlatego, że takie infrastruktury gazowe mogą naruszać zasadę solidarności wewnątrzunijnej, leżącą u podstaw aksjologii III Pakietu Energetycznego^[43]). Nie znaczy to wszakże, że dyrektywa 2009/73/WE generalnie nie ma do tego rodzaju importowych gazociągów przesyłowych zastosowania.

Co prawda twierdzi się niekiedy, że zastosowanie dyrektywy 2009/73/WE do importowych gazociągów przesyłowych z państw trzecich (takich jak Nord Stream 2) oznaczałoby nieuzasadnioną dyskryminację takich gazociągów, skoro w przeciwieństwie do interkonektorów gazowych wewnątrzunijnych nie kwalifikują się one do wyłączenia regulacyjnego z art. 36 dyrektywy 2009/73/WE^[44]. Jednakże argument taki jest merytorycznie nietrafny. Gdyby, hipotetycznie, nie stosować dyrektywy 2009/73/WE do importowych gazociągów przesyłowych z państw trzecich (takich jak Nord Stream 2), to wówczas ewidentnie dyskryminowane byłyby gazociągi wewnątrzunijne, czyli gazociągi podlegające przepisom dyrektywy 2009/73/WE, i to zarówno te będące interkonektorami gazowymi wewnątrzunijnymi jak też gazociągi wewnątrzunijne nie będące interkonektorami gazowymi wewnątrzunijnymi (czyli nie kwalifikujące się do wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE). Ponadto w takiej hipotetycznej sytuacji cele regulacyjne III Pakietu Energetycznego nie byłyby w sposób efektywny osiągane. Ponieważ w tym hipotetycznym scenariuszu niepodlegania importowych gazociągów przesyłowych z państw trzecich (takich jak Nord Stream 2) przepisom dyrektywy 2009/73/WE dyskryminowane byłyby gazociągi wewnątrzunijne i ponieważ cele III Pakietu Energetycznego nie byłyby wówczas efektywnie osiągane, należy uznać, że taki stan prawny wywoływałby w sensie aksjologicznym o wiele większe szkody dla rynku wewnętrznego energii i byłby bardziej niesprawiedliwy dla uczestników rynku niż jest to w aktualnym stanie prawnym, w którym gazociągi importowe z państw trzecich takie jak Nord Stream 2 podlegają dyrektywie 2009/73/WE i jednocześnie nie mogą korzystać z wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE. Pewną rekompensatą dla tych ostatnio wymienionych gazociągów jest przy tym okoliczność, że gazociągi takie mogą być dość swobodnie finansowane ze źródeł pochodzących z państw trzecich.

Ponadto nie jest tak, że art. 36 dyrektywy 2009/73/WE może być stosowany do wszystkich gazociągów wewnątrzunijnych. Przepis ten nie może być stosowany do wszystkich gazociągów wewnątrzunijnych, nawet jeżeli przekraczają one granice pomiędzy państwami członkowskimi, lecz jest on stosowany tylko do gazociągów będących „połączeniami wzajemnymi”, czyli do takich gazociągów, które przecinają granice pomiędzy państwami członkowskimi wyłącznie dla ściśle określonego celu w postaci łączenia krajowych systemów przesyłowych (zob. art. 36 ust. 1 in principio w zw. z art. 2 pkt 17 dyrektywy 2009/73/WE) oraz tylko po spełnieniu wszystkich sprecyzowanych w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE warunków przyznania wyłączenia.

Pomimo tego nikt jednak nie twierdzi, że na gruncie art. 36 dyrektywy 2009/73/WE część gazociągów wewnątrzunijnych jest dyskryminowana. Taki jest po prostu wybór aksjologiczny prawodawcy unijnego, że na wsparcie regulacyjne najbardziej zasługują interkonektory gazowe wewnątrzunijne.

Warto tu przy tym zauważyć, że gazociąg Nord Stream 2 teoretycznie mógłby się kwalifikować do skorzystania z wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE, ale tylko wówczas gdyby miał inny przebieg niż jest obecnie planowany, a konkretnie gdyby po rozpoczęciu swojego przebiegu na terytorium Federacji Rosyjskiej jednocześnie w dalszym swoim przebiegu łączył on systemy przesyłowe co najmniej dwóch państw członkowskich. Tymczasem gazociąg Nord Stream 2 będzie co prawda przecinał granice kilku państw członkowskich UE lub granice ich wyłącznych stref ekonomicznych (np. Królestwa Danii i Republiki Federalnej Niemiec), ale wcale nie po to, by łączyć krajowe systemy przesyłowe państw członkowskich UE, lecz po to, by przesyłać gaz ziemny z Federacji Rosyjskiej na terytorium Republiki Federalnej Niemiec. Tak więc gazociąg Nord Stream 2 nie kwalifikuje się do wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE wcale nie dlatego że jest on gazociągiem importowym z państwa trzeciego, ale przede wszystkim dlatego, że nie przekracza on granic pomiędzy państwami członkowskimi UE w celu łączenia krajowych systemów przesyłowych państw członkowskich.

Gdyby natomiast gazociąg Nord Stream 2 rozpoczynał się na terytorium Federacji Rosyjskiej oraz był przeznaczony do importu gazu ziemnego na terytorium UE i równocześnie gdyby w toku dalszego swojego przebiegu nie tylko przekraczał granice pomiędzy państwami członkowskimi, ale jednocześnie łączył systemy przesyłowe co najmniej dwóch państw członkowskich (np. Królestwa Danii i Republiki Federalnej Niemiec), to wówczas gazociąg Nord Stream 2 jak najbardziej mógłby skorzystać z wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE^[45].

Potwierdza to całkowitą niezasadność argumentacji, która wniosek o niepodleganiu Nord Stream II prawu UE wyciąga z faktu, że gazociąg ten w zakładanym kształcie nie może skorzystać z wyłączeń regulacyjnych przewidzianych w art. 36 dyrektywy 2009/72/WE.

Przepisy III Pakietu Energetycznego bynajmniej zatem nie dyskryminują gazociągów importowych rozpoczynających się w państwie trzecim i transportujących gaz ziemny na terytorium UE. Gazociągi takie jak najbardziej mogą uzyskać wyłączenie regulacyjne przewidziane w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE, ale muszą zwyczajnie spełniać stosowne warunki prawne do uzyskania takiego wyłączenia. Gazociąg Nord Stream 2 takich warunków nie spełnia, co jest pokłosiem nie jego rzekomej dyskryminacji przez III Pakiet Energetyczny, ale jest to wynikiem decyzji zainteresowanych państw (tj. Republiki Federalnej Niemiec i Federacji Rosyjskiej) oraz przedsiębiorstw odnośnie trasy przebiegu tego gazociągu.

Ostatecznie więc należy stwierdzić, że w przepisach III Pakietu Energetycznego nie ma żadnych argumentów czy punktu oparcia dla tezy, że gazociąg Nord Stream 2, w części położonej na terytorium UE, nie podlega przepisom III Pakietu Energetycznego. W szczególności nie może za tym przemawiać treść art. 36 ust. 1 in principio w zw. z art. 2 pkt 17 dyrektywy 2009/73/WE. Przeciwnie, w przepisach III Pakietu Energetycznego znajduje się cały szereg konkretnych regulacji i postanowień przemawiających za tym, że takie gazociągi przesyłowe jak gazociąg Nord Stream 2, czyli gazociągi położone jedynie w części na terytorium UE (w tym położone na obszarze wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE), w pełni podlegają na terytorium UE tym wymogom regulacyjnym, które w III Pakiecie Energetycznym są generalnie przewidziane dla wszystkich gazociągów przesyłowych w UE.

• Stanowisko Komisji wobec South Stream oraz gazociągu jamalskiego

Niezastosowanie III Pakietu Energetycznego do gazociągu Nord Stream 2 byłoby tym bardziej niezrozumiałe jeśli weźmie się pod uwagę stanowisko Komisji Europejskiej wobec gazociągu South Stream oraz gazociągu jamalskiego.

Po podpisaniu międzyrządowych umów z Federacją Rosyjską przez państwa członkowskie: Bułgarię, Węgry, Grecję, Słowenię, Chorwację oraz Austrię w sprawie budowy i funkcjonowania gazociągu South Stream, który miał się rozpoczynać na terytorium lądowym Federacji Rosyjskiej, a następnie miał przebiegać przez Morze Czarne, w tym przez wyłączną strefę ekonomiczną Bułgarii, oraz dalej miał biec przez terytoria lądowe kilku państw członkowskich UE, Komisja Europejska kwestionowała działania tych państw członkowskich, które nie chciały w pełni poddać unijnej części gazociągu South Stream (w tym części mającej przebiegać przez wyłączną strefę ekonomiczną Bułgarii) przepisom III Pakietu Energetycznego[46]. W tamtym okresie, tj. w latach 2013-2014, instytucje unijne nie miały wątpliwości co do tego, że unijna część gazociągu importowego rozpoczynającego się na terytorium Federacji Rosyjskiej powinna w UE (w tym na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej Bułgarii) w pełni podlegać przepisom III Pakietu Energetycznego. Podobny też stosunek miały instytucje unijne w stosunku do polskiej części gazociągu Jamał-Europa.

1. KONSEKWENCJE STOSOWANIA III PAKIETU ENERGETYCZNEGO DO MORSKIEJ CZĘŚCI GAZOCIĄGU NORD STREAM 2

Najważniejszą konsekwencją prawną bezpośredniej stosowalności przepisów III Pakietu Energetycznego do odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego na terytorium UE, w tym do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego na obszarze wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE, jest spoczywający na instytucjach unijnych oraz na państwach członkowskich obowiązek pełnego wdrożenia wobec całego odcinka gazociągu Nord Stream 2 pozostającego pod jurysdykcją terytorialną UE wszystkich tych wymogów regulacyjnych, jakie zostały ustanowione w przepisach III Pakietu Energetycznego. Chodzi tu w szczególności o przepisy III Pakietu Energetycznego o dostępie stron trzecich do sieci przesyłowej gazowej, o unbundlingu, o wyznaczaniu i certyfikacji operatora systemu przesyłowego oraz o przepisy dotyczące ustalania lub zatwierdzania taryf przesyłowych.

W świetle przepisów III Pakietu Energetycznego nie ma bynajmniej znaczenia to, że gazociąg Nord Stream 2 jest częściowo położony poza terytorium UE. Na całym terytorium UE (w tym w morzu terytorialnym, w wyłącznych strefach ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE) gazociąg Nord Stream 2 musi być układany i następnie eksploatowany w zgodzie z przepisami III Pakietu Energetycznego. W razie zaś braku wdrożenia względem gazociągu Nord Stream 2, w części położonej na terytorium UE, wymogów regulacyjnych przewidzianych w przepisach III Pakietu Energetycznego, gazociąg Nord Stream 2 nie może zostać dopuszczony do eksploatacji. Ewentualne zaś dopuszczenie go wówczas do eksploatacji przez państwo członkowskie lub przez instytucje unijne, bez spełniania wymogów regulacyjnych przewidzianych w przepisach III Pakietu Energetycznego prowadziłoby do naruszenia prawa UE.

• Obowiązek instytucji unijnych podejmowania wszelkich działań mających na celu stosowanie III Pakietu Energetycznego

Niezależnie od powyższych wniosków, zgodnie z którymi III Pakiet Energetyczny znajduje ipso facto bezpośrednie zastosowanie do morskiej części gazociągu Nord Stream 2, z przepisów prawa unijnego daje się wyprowadzić prawny obowiązek instytucji unijnych podejmowania wszelkich możliwych działań ku temu, aby osiągnąć opisany wyżej skutek w postaci stosowania przez UE przepisów III Pakietu Energetycznego wobec gazociągu Nord Stream 2. Ten prawny obowiązek wynika przede wszystkim z tego, że instytucje UE muszą zawsze podejmować wszelkie możliwe środki ku temu, by osiągać cele określone w Traktatach oraz w wydanych na ich podstawie aktach prawa wtórnego^[47].

Przepisy III Pakietu Energetycznego mają w swoim założeniu realizować ważne aksjologiczne cele i aby je osiągnąć instytucje unijne powinny czynić wszystko co możliwe, by przepisy III Pakietu Energetycznego były stosowane do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2. Do celów tych należą w szczególności: ustanowienie rynku wewnętrznego gazu ziemnego, wraz z efektywną realizacją swobodnego transgranicznego przepływu gazu^[48]; zapewnienie efektywnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami w sektorze gazu ziemnego, co ma spowodować zwiększenie wydajności, konkurencyjne ceny i wyższe standardy usług w tym sektorze^[49]; zapewnienie bezpieczeństwa i stabilności dostaw gazu ziemnego^[50]; ochrona interesów odbiorców gazu ziemnego (konsumentów i przedsiębiorstw) oraz zapewnienie im możliwości większego wyboru^[51].

Prawny obowiązek instytucji unijnych podejmowania działań w celu osiągnięcia stosowania przez UE przepisów III Pakietu Energetycznego wobec morskiego i lądowego odcinka gazociągu Nord Stream 2 wynika ponadto z obowiązku instytucji unijnych zapewnienia skutecznego stosowania na terytorium samej UE unijnych reguł konkurencji^[52]. Prawidłowa realizacja funkcji ochronnej względem konkurencji i konsumentów na rynku gazu ziemnego w UE wymaga zapewnienia skuteczności prawa Unii Europejskiej w odniesieniu do wszystkich podmiotów oraz infrastruktur znajdującej się pod jej jurysdykcja lub mogących wywierać wpływ na wewnętrzny rynek gazu ziemnego.

W tym miejscu warto przypomnieć, że przepisy unijnej regulacji sektorowej, w tym również przepisy III Pakietu Energetycznego, m. in. po to poddają określone przedsiębiorstwa obowiązkom regulacyjnym ex ante, by zapobiegać w ten sposób następczym działaniom tych przedsiębiorstw niezgodnym z unijnym prawem konkurencji.

Skoro Komisja Europejska ma obowiązek zapewniać skuteczność unijnym regułom konkurencji i skoro ma obowiązek zwalczać antykonkurencyjne praktyki przedsiębiorstw dokonywane poza terytorium UE z wykorzystaniem gazociągu Nord Stream 2, jeżeli te praktyki wywołują antykonkurencyjny skutek na terytorium UE, to dla wywiązania się z tego obowiązku skutecznym środkiem jest doprowadzenie do tego, by do odcinka gazociągu Nord Stream 2 pozostającego pod jurysdykcją terytorialną Federacji Rosyjskiej były stosowane przepisy III Pakietu Energetycznego, które są ukierunkowane na to, by w sposób prewencyjny (ex ante) zapobiegać sprzecznym z unijnym prawem konkurencji praktykom dominujących przedsiębiorstw dokonywanym z wykorzystaniem gazociągu Nord Stream 2. Gazprom dopuszczał się takich praktyk wielokrotnie, w skutek czego Komisja wszczęła postepowanie ws. nadużywania pozycji dominującej przez rosyjską spółkę, zarzucając jej między innymi stosowanie ograniczeń terytorialnych, narzucaniu rażąco wysokich cen oraz uzależnianiu dostaw gazu od zobowiązań dot. infrastruktury.

Ponadto należy podkreślić, że głównym celem polityki energetycznej Unii Europejskiej jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego Unii jako całości i poszczególnym państwom członkowskim. Ten główny cel polityki energetycznej został sprecyzowany w art. 194 ust. 1 TFUE przez cztery cele szczegółowe, w tym zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii w Unii. Zasada solidarności nakazuje z kolei państwom członkowskim oraz instytucjom unijnym ułatwiać Unii wykonywanie jej zadań i powstrzymywać się od wszelkich działań mogących narazić na szwank realizację celów traktatów^[53], a zatem również celów unijnej polityki energetycznej. Zasada solidarności jest również jednym z priorytetów Unii Europejskiej w dziedzinie polityki energetycznej, wskazanym wprost w art. 194 ust. 1 TFUE. Klauzula solidarności energetycznej zobowiązuje państwa członkowskie do realizacji polityki energetycznej Unii „w duchu solidarności”. Nie ulega wątpliwości, że do solidarności energetycznej przy realizacji polityki energetycznej Unii zobowiązane są nie tylko państwa członkowskie, ale również instytucje unijne.

Projekt Nord Stream 2 niewątpliwie wpływa na bezpieczeństwo energetyczne UE w szczególności państw Europy Środkowo-Wschodniej. Nord Stream 2 stanowi ponadto koncentrację (zamiast dywersyfikacji) dróg dostaw gazu ziemnego do UE i uzależnia Unię jeszcze bardziej od jednego dostawcy gazu tj. od Federacji Rosyjskiej. Ponadto projekt ten wpływa na konkurencję, dodatkowo umacniając dominującą pozycje Gazprom na rynku dostaw gazu ziemnego do UE.[54]

W tym kontekście bierność instytucji unijnych w zakresie aplikowania zasad III Pakietu Energetycznego do gazociągu Nord Stream 2 byłoby rażącym naruszeniem podstawowych zasad Unii Energetycznej. Obowiązkiem instytucji unijnych jest bowiem podejmowanie wszelkich kroków koniecznych w celu realizacji polityki energetycznej UE.

PODSUMOWANIE

• Przepisy III Pakietu Energetycznego są bezpośrednio stosowalne do tej morskiej części gazociągu Nord Stream 2, która będzie położona w obrębie mórz terytorialnych państw członkowskich UE.

• Państwa członkowskie posiadają określone w Konwencji o prawie morza uprawnienia regulacyjne wobec rurociągów położonych w ich wyłącznej strefie ekonomicznej. W sytuacji ułożenia podmorskich rurociągów w ich wyłącznych strefach ekonomicznych i/lub szelfie kontynentalnym posiadają uprawnienia wytyczenia trasy lub/i określenia warunków ich układania oraz jurysdykcję na zasadach określonych w konwencji o prawie morza.

• Zgodnie z orzecznictwem TSUE na obszar wyłącznej strefy ekonomicznej oraz szelfów kontynentalnych państw członkowskich rozciąga się moc obowiązująca i stosowalność Traktatów oraz odpowiednich aktów unijnego prawa wtórnego w sytuacji gdy państwo członkowskie podejmuje działania, które w świetle przepisów Konwencji o prawie morza są kwalifikowane jako przejaw wykonywania przez państwo nadbrzeżne jego suwerennych praw lub jurysdykcji na obszarze jego wyłącznej strefy ekonomicznej lub na jego szelfie kontynentalnym.

• Istnieją także poważne racje aksjologiczne przemawiające za pozaterytorialnym stosowaniem przez UE przepisów III Pakietu Energetycznego w stosunku do morskiego i lądowego odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego na terytorium Federacji Rosyjskiej. Do takich racji aksjologicznych należą: konieczność zachowania jednolitości regulacyjnej gazociągu Nord Stream 2 oraz konieczność jak najpełniejszego urzeczywistniania celów III Pakietu Energetycznego.

• W przepisach III Pakietu Energetycznego nie ma żadnych argumentów czy punktu oparcia dla tezy, że gazociąg Nord Stream 2, w części położonej na terytorium UE, nie podlega przepisom III Pakietu Energetycznego. W szczególności nie może za tym przemawiać treść art. 36 ust. 1 in principio w zw. z art. 2 pkt 17 dyrektywy 2009/73/WE. Przeciwnie, w przepisach III Pakietu Energetycznego znajduje się cały szereg konkretnych regulacji i postanowień przemawiających za tym, że takie gazociągi przesyłowe jak gazociąg Nord Stream 2, czyli gazociągi położone jedynie w części na terytorium UE (w tym położone na obszarze wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE), w pełni podlegają na terytorium UE tym wymogom regulacyjnym, które są przewidziane w III Pakiecie Energetycznym.

• Argumentacja, zgodnie z którą skoro wyłączeniu regulacyjnemu na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73/WE mogą podlegać jedynie interkonektory gazowe wewnątrzunijne, czyli gazociągi łączące systemy przesyłowe państw członkowskich, i skoro do takiego wyłączenia nie kwalifikują się gazociągi przesyłowe łączące państwo członkowskie z państwem trzecim, to tym samym te ostatnie gazociągi w ogóle nie podlegają przepisom dyrektywy 2009/73/WE jest błędna. Zakłada ona przede wszystkim, że zakres zastosowania danego aktu prawnego może być określany na podstawie przepisów wprowadzających wyjątki od niektórych przepisów tego aktu prawnego. Tymczasem tego rodzaju założenie jest całkowicie nielogiczne i oznacza całkowite odwrócenie logicznego porządku rzeczy, zgodnie z którym najpierw należy określić zakres zastosowania danego aktu prawnego, a dopiero następnie należy określać zakres wyjątków od poszczególnych przepisów tego aktu prawnego.

• Ponadto nie jest tak, że art. 36 dyrektywy 2009/73/WE może być stosowany do wszystkich gazociągów wewnątrzunijnych. Przepis ten nie może być stosowany do wszystkich gazociągów wewnątrzunijnych, nawet jeżeli przekraczają one granice pomiędzy państwami członkowskimi, lecz jest on stosowany tylko do gazociągów spełniających wszystkich sprecyzowanych w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE warunki przyznania wyłączenia. Warto tu przy tym zauważyć, że gazociąg Nord Stream 2 teoretycznie mógłby się kwalifikować do skorzystania z wyłączenia regulacyjnego przewidzianego w art. 36 dyrektywy 2009/73/WE, ale tylko wówczas gdyby miał inny przebieg niż jest obecnie planowany.

• Najważniejszą konsekwencją prawną bezpośredniej stosowalności przepisów III Pakietu Energetycznego do odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego na terytorium UE, w tym do morskiego odcinka gazociągu Nord Stream 2 położonego na obszarze wyłącznych stref ekonomicznych i na szelfie kontynentalnym państw członkowskich UE, jest spoczywający na instytucjach unijnych oraz na państwach członkowskich obowiązek pełnego wdrożenia wobec całego odcinka gazociągu Nord Stream 2 pozostającego pod jurysdykcją terytorialną UE wszystkich tych wymogów regulacyjnych, jakie zostały ustanowione w przepisach III Pakietu Energetycznego.

• Niezależnie od powyższych wniosków, zgodnie z którymi III Pakiet Energetyczny znajduje ipso facto bezpośrednie zastosowanie do morskiej części gazociągu Nord Stream 2, z przepisów prawa unijnego daje się wyprowadzić prawny obowiązek instytucji unijnych podejmowania wszelkich możliwych działań ku temu, aby osiągnąć opisany wyżej skutek w postaci stosowania przez UE przepisów III Pakietu Energetycznego wobec gazociągu Nord Stream 2. Ten prawny obowiązek wynika przede wszystkim z tego, że instytucje UE muszą zawsze podejmować wszelkie możliwe środki ku temu, by osiągać cele określone w Traktatach oraz w wydanych na ich podstawie aktach prawa wtórnego.

• Projekt Nord Stream 2 niewątpliwie wpływa bezpieczeństwo energetyczne UE w szczególności państw Europy Środkowo-Wschodniej. W tym kontekście bierność instytucji unijnych w zakresie aplikowania zasad III Pakietu Energetycznego do gazociągu Nord Stream 2 byłoby rażącym naruszeniem podstawowych zasad Unii Energetycznej. Obowiązkiem instytucji unijnych jest bowiem podejmowanie wszelkich kroków koniecznych w celu realizacji polityki energetycznej UE.

[1] Zob. informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej projektu Nord Stream 2: https://www.nord-stream2.com/project/facts.

[2] Pojęcie III Pakietu Energetycznego obejmuje przede wszystkim dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz. Urz. UE 2009, L 211/94), rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 715/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz. Urz. UE 2009, L 211/36, ze zm.) oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 713/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiające Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz. Urz. UE 2009, L 211/1).

[3] Zob. art. 4 ust. 2 lit. a) oraz i) TFUE.

[4] Zob. art. 2 ust. 2 TFUE.

[5] Polski tekst Konwencji o prawie morza znajduje się w Dz. U. z 2002 r. Nr 59, poz. 543 (jako załącznik).

[6] J. Białocerkiewicz, Prawo międzynarodowe publiczne, op. cit., s. 159.

[7] I. Brownlie, Principles of Public International Law, s. 186.

[8] Wyrok Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 czerwca 1986 r. w sprawie Militarv and Puramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 14, pkt 212-213 (wyrok jest dostępny na stronie: http://www.icj-cij.org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01-00-EN.pdf).

[9] Wyroki TSUE w sprawach: 3, 4 i 6/76, Cornelis Kramer i inni, ECLI:EU:C:1976:114, s. 1295-1296; C-331/94, Komisja p. Grecji, ECLI:EU:C:1996:211, pkt 10; C‑111/05, Aktiebolaget NN p. Skatteverket, ECLI:EU:C:2007:195, pkt 55-58.

[10] Z. Knypl, Polskie obszary morskie, Gdańsk-Szczecin 1992, s. 45.

[11] J. Symonides, Nowe prawo morza, Warszawa 1986, s. 164.

[12] I. A. Siddiky, The international legal instruments for cross-border pipelines [w:] Research Handbook on International Energy Law, red. K. Talus, Cheltenham 2014, s. 311.

[13] Wyrok TSUE w sprawie C‑308/06, The Queen p. Secretary of State for Transport, ECLI:EU:C:2008:312, pkt 57-58.

[14] K. Lenaerts, P. Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, op. cit., s. 269; W. Sadowski [w:] Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz. Tom III, op. cit., s. 955.

[15] K. Schmalenbach [w:] EUV/EGV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, op. cit., s. 2400-2401 oraz wskazane tam orzecznictwo TSUE.

[16] Zob: Decyzja Rady z 23.3.1998 r. dotycząca zawarcia przez Wspólnotę Europejską Konwencji Narodów Zjednoczonych z dnia 10 grudnia 1982 r. o prawie morza i Porozumienia z dnia 28 lipca 1994 r. odnosząca się do stosowania jego części XI (Dz. Urz. UE z 23.6.1998, L 179, s. 1), art. 1 ust. 3 oraz Deklaracja dotycząca kompetencji Wspólnoty Europejskiej w odniesieniu do kwestii uregulowanych przez Konwencję Narodów Zjednoczonych z dnia 10 grudnia 1982 r. o prawie morza i Porozumienie z dnia 28 lipca 1994 dotyczące implementacji Części XI Konwencji (Dz. Urz. UE, Polskie Wydanie Specjalne, Rozdz. 4, t. 3, s. 387).

[17] Na mocy art. 305 ust. 1, lit. f oraz art. 5 ust. 1, Załącznika IX Konwencji o prawie morza.

[18] Zob. art. 4 ust. 2, lit. d TFUE.

[19] Zob. art. 4 ust, 2 lit. e, g TFUE.

[20] Wyroki TSUE w sprawach: C-37/00, Herbert Weber v. Universal Ogden Services Ltd, ECLI:EU:C:2002:122, pkt 31-36; C‑6/04, Komisja p. Zjednoczonemu Królestwu Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, ECLI:EU:C:2005:626, pkt 115-121; C‑347/10, A. Salemink p. Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, ECLI:EU:C:2012:17, pkt 33-37; C‑266/13, L. Kik p. Staatssecretaris van Finaciën, ECLI:EU:C:2015:188, pkt 40-42;

[21] Chodziło mianowicie o rozporządzenie Rady (EWG) Nr 990/93 z dnia 26 kwietnia 1993 r. dotyczące handlu pomiędzy Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Federalną Republiką Jugosławii (Serbią i Czarnogórą), Dz. Urz. EWG 1993, L 102/14.

[22] Wyrok TSUE w sprawie C-177/95, Ebony Maritime SA i Loten Navigation Co. Ltd p. Prefetto della Provincia di Brindisi i inni, ECLI:EU:C:1997:89, pkt 22-27.

[23] Wyrok TSUE w sprawie C‑266/13, L. Kik p. Staatssecretaris van Finaciën, ECLI:EU:C:2015:188, pkt 37-45.

[24] Pkt 1-5 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[25] Pkt 1 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[26] Pkt 1 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[27] „Państwo nadbrzeżne ma w wyłącznej strefie ekonomicznej (…) suwerenne prawa w celu badania, eksploatacji i ochrony zasobów naturalnych, zarówno żywych, jak i nieożywionych, wód morskich pokrywających dno, a także dna morskiego i jego podziemia oraz w celu gospodarowania tymi zasobami, jak również w odniesieniu do innych przedsięwzięć w zakresie gospodarczego badania i eksploatacji strefy, takich jak wytwarzanie energii poprzez wykorzystanie wody, prądów i wiatrów” [wyróżnienia kursywą zostały dodane przez autora niniejszej opinii – przyp.]. W tym względzie należy zauważyć, że w przepisach Konwencji o prawie morza brak jest postanowień, które by bliżej czy też bardziej precyzyjnie określały prawa i obowiązki państwa nadbrzeżnego w odniesieniu do przedsięwzięć przewidzianych w art. 56 ust. 1 lit. a) Konwencji o prawie morza (J. Symonides, Nowe prawo morza, op. cit., s. 165, przypis 20). W związku z tym te prawa i obowiązki państwa nadbrzeżnego podlegają stosownym zabiegom wykładni prawa, które muszą być zgodne z normami prawa międzynarodowego.

[28] Art. 32 dyrektywy 2009/73/WE oraz przepisy rozporządzenia (WE) nr 715/2009.

[29] Art. 9, art. 14, art. 17-23 dyrektywy 2009/73/WE.

[30] Art. 10 i art. 11 dyrektywy 2009/73/WE.

[31] Art. 41 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2009/73/WE oraz odnośne przepisy rozporządzenia (WE) nr 715/2009.

[32] Art. 4 dyrektywy 2009/73/UE.

[33] Zob. np. art. 3, art. 8, art. 41 ust. 1 lit. h), art. 46 dyrektywy 2009/73/WE.

[34] Do których należy zaliczyć przede wszystkim Komisję Europejską, a także – przynajmniej w sensie funkcjonalnym – krajowe organy ochrony konkurencji w zakresie, w jakim stosują one unijne prawo konkurencji.

[35] Zob. np. A. Ezrachi, EU Competition Law: An Analytical Guide to the Leading Cases, London 2016, rozdział 12; R. Whish, D. Bailey, Competition Law, Oxford 2015, s. 526 i n.; A. S. Papadopoulos, The International Dimension of EU Competition Law and Policy, Cambridge 2010, s. 68 i n.; wyrok TSUE w sprawach 89, 104, 114, 116, 117 i 125-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö i inni p. Komisji, ECLI:EU:C:1988:447, pkt 12-23.

[36] Zob. np. J. Scott, Extraterritoriality and Territorial Extension in EU Law, op. cit., s. 115.

[37] Wyroki TSUE w sprawach: C-60/93, R. L. Aldewereld p. Staatssecretaris van Financiën, ECLI:EU:C:1994:271, pkt 14; C‑266/13, L. Kik p. Staatssecretaris van Finaciën, ECLI:EU:C:2015:188, pkt 37-45.

[38] Wyrok TSUE C-366/10, ATAA p. the Secretary of State for Energy and Climate Change, ECLI:EU:C:2011:864, pkt. 155-156.

[39] Pkt 3 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[40] Art. 32 dyrektywy 2009/73/WE.

[41] Zob. art. 3 ustawy nr 117-FZ z dnia 18 lipca 2006 r. w sprawie eksportu gazu (tekst tej ustawy w angielskiej wersji językowej jest dostępny na stronie: https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/rus_e/WTACCRUS58_LEG_158.pdf).

[42] Notatka służb prawnych Komisji Europejskiej z 2015 r. w sprawie projektu Nord Stream 2, s. 2.

[43] Zob. np. art. 194 ust. 1 TFUE; art. 6 dyrektywy 2009/73/WE oraz pkt 21 i 55 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE; na temat solidarności w polityce energetycznej UE zob. np. M. Knodt, A. Tews, European Solidarity and Its Limits: Insights from Current Political Challenges [w:] Solidarity in the European Union: A Fundamental Value in Crisis, red. A. Grimmel, S. My Giang, Cham 2017, s. 55 i n.

[44] Notatka służb prawnych Komisji Europejskiej z 2015 r. w sprawie projektu Nord Stream 2, s. 2.

[45] Zob. pkt 35 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE; zob. też decyzję Komisji Europejskiej z dnia 16 maja 2013 r. w sprawie wyłączenia regulacyjnego dla gazociągu Trans Adriatic, C(2013) 2949 final, pkt 55.

[46] Parliamentary Question E-004869/2014, 12 czerwca 2014, Zob. A A. Riley, Nord Stream 2: A Legal and Policy Analysis, CEPS Special Report, No. 151/November 2016, s. 6-7 (tekst jest dostępny na stronie: https://www.ceps.eu/system/files/SR151AR%20Nordstream2.pdf).

[47] Zob. art. 5 ust. 2 TUE, 17 ust. 1 TUE.

[48] Pkt 1-5 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[49] Pkt 1 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[50] Pkt 1 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE.

[51] Pkt 1, 47 i 48 preambuły do dyrektywy 2009/73/WE; na temat tych wszystkich celów III Pakietu Energetycznego zob. np. H. Krüger, European Energy Law and Policy: An Introduction, Cheltenham 2016, rozdział 3; A. Szafrański, Prawo energetyczne. Wartości i instrumenty ich realizacji, Warszawa 2014, s. 157 i n.

[52] Zob. art. 105 ust. 1 zd. 1 w zw. z art. 102 i art. 102 TFUE.

[53] Por. np. wyrok z 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia, C-459/03, ECLI:EU:C:2006:345, pkt 174.

[54] Zgodnie z oceną Komisji Europejskiej, Parlamentu Europejskiego oraz grupy państw członkowskich (w tym sygnatariuszy listu 9 premierów z marca 2016 r. do Przewodniczącego Komisji J.C. Juncker’a) wpływ projektu Nord Stream 2 na bezpieczeństwo dostaw i konkurencję na rynku gazu UE, w szczególności regionu Europy Środkowo-Wschodniej jest zdecydowanie negatywny.