ANALIZA
dr Christian Schnell
radca prawny, koordynator zespołu eksperckiego ds. energetyki niskoemisyjnej Instytutu Jagiellońskiego
Od wejścia w życie znowelizowanej Ustawy o OZE, tj. od 1 lipca 2016 r., nie udało się Ministerstwu Energii za pośrednictwem UOKiK uzyskać akceptacji Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji nowego systemu aukcyjnego. Z powodu licznych zastrzeżeń Komisji wątpliwe jest, czy uda się w najbliższym czasie uzgodnić finalny kształt systemu aukcyjnego. Dopiero po uzgodnieniu końcowego kształtu systemu, wstępnie zaakceptowanego przez Komisję, polski ustawodawca powinien uruchomić proces legislacyjny w celu ponownej zmiany Ustawy o OZE.
Po zakończeniu tego procesu tj. wejściu w życie ustawy zmieniającej Ustawę o OZE Komisja wyda decyzję notyfikującą ostateczny kształt Ustawy o OZE. Ta decyzja wymaga publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Po wdrożeniu zaleceń Komisji w zakresie znowelizowanej Ustawy o OZE, URE prawdopodobnie ponownie będzie musiał dostosować elektroniczną platformę aukcyjna, a należy pamiętać, iż od 1 lipca 2016 r. do momentu wydania nowych zaświadczeń o dopuszczeniu do udziału w aukcji zajęło to ok. 4 miesiące. Dopiero potem Prezes URE ogłosi następne aukcje, przy czym ich termin nie może zostać ustalony wcześniej aniżeli na 30 dni po jej ogłoszeniu. Na podstawie takiego harmonogramu istnieje ryzyko, że następne aukcje nie odbędą się przed czwartym kwartałem 2017 r., a może nawet dopiero w 2018 r. Mając na uwadze konieczność wypełnienia celu OZE 2020 oraz istniejące w tym zakresie istotne braki we wszystkich trzech sektorach taki scenariusz nie może być pożądany przez żaden rząd, ponieważ niemal pewne są kary finansowe które zostaną nałożone przez UE – wymierzone przed 2020 r. jako kary dzienne w celu zmotywowania państwa członkowskiego, tzw. transfery statystyczne tj. zakup świadectw pochodzenia od innych państw członkowskich posiadających nadmiar zielonej energii, oraz wstrzymania wypłaty środków unijnych z powodu niespełnienia tzw. efektu ex-ante tj. skutecznego wdrożenia obowiązujących przepisów unijnych przed otrzymaniem środków.
Możliwa naprawa systemu wsparcia
Z tego powodu Ministerstwo Energii powinno rozważyć dalsze wdrażanie systemu wsparcia OZE przez organizację kolejnych aukcji. Albowiem należy zastanowić się czy taka strategia może odnieść sukces? Już raz system wsparcia w postaci zielonych certyfikatów – po 10 latach istnienia i po jego zamknięciu dla nowych instalacji – został notyfikowany post factum tzn. „uzdrowiony”, pomimo że udzielone wsparcie od 2005 do 2015 r. dla dużych zamortyzowanych elektrowni wodnych oraz dla prostego współspalania nie spełniało np. efektu zachęty na potrzeby inwestycyjne. Może drugi raz się uda?
Stosowanie rozporządzenia GBER
Bezspornie pomoc operacyjna dla instalacji wytwarzania energii z OZE to pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu UE, tj. wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Pomoc niedozwolona jest więc zakazana, a pomoc dozwolona podlega notyfikacji, ale nie w każdym przypadku. Zgodnie z rozporządzeniem UE nr 651/2014 uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym (tzw. rozporządzenie „GBER”), pomoc operacyjna na propagowanie energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych jest dozwolona en bloc tj. bez (uprzedniej) notyfikacji, o ile wymienione w rozporządzeniu warunki są spełnione, oraz o ile średni roczny budżet na pomoc nie przekracza kwoty 150 milionów euro. Z tego powodu tzw. aukcje „testowe”, które zostały organizowane 30 grudnia 2016 r. były „tolerowane” przez Komisję i nie wymagały notyfikacji. Wolumen aukcji na 2017 r. jest jednak tak duży, że zastosowanie GBER nie może mieć miejsca.
Stosowanie Wytycznych EEAG
Do notyfikacji systemu aukcyjnego stosuje się Wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią Dz. Urz. UE C 200 z 2014 r. (tzw. „EEAG” 2014-2020). Warunki EEAG są bardzo zbliżone do warunków GBER, ale ostatecznie Dyrekcja Generalna ds. Konkurencji tzw. DG COMP, a nie Dyrekcja Generalna ds. Energetyki tzw. DG ENER włada procesem notyfikacyjnym.
Z tego powodu wypowiedzi urzędników DG ENER nt. notyfikacji trzeba traktować ostrożnie. Niestety oficjalne wypowiedzi urzędników DG COMP są rzadkością, zatem do momentu oficjalnej decyzji notyfikacyjnej proces notyfikacji nie jest transparentny, a poza UOKiK, Ministerstwem Energii oraz KPRM nikt, nawet inne ministerstwa, nie mają możliwość wglądu do wymiany korespondencji tj. wymiany uwag i odpowiedzi pomiędzy Ministerstwem Energii i DG COMP. Komisja prowadzi osobne rozmowy z różnymi uczestnikami rynku, aby uzyskać pełny obraz sytuacji na rynku. Zalecana jest analiza już opublikowanych decyzji DG COMP aby wyciągnąć wnioski odnośnie dalszego losu polskiego systemu wsparcia OZE.
Zmaterializowanie ryzyka zaniechanej notyfikacji
W przypadku podobnym jak w Polsce sytuacja prezentuje się mniej fortunnie. Podobnie jak w Polsce były francuski system wsparcia dla energetyki wiatrowej został w dniu 17 listopada 2008 r. wdrożony bez notyfikacji, która jak się okazało zgodnie z wyrokiem Sądu Europejskiego Pierwszej Instancji z dnia 19 grudnia 2013 r. ws. C-262/12 — stowarzyszenie Vent de Colère (inicjatywa podobna do „Stop wiatrakom”, która złożyła pozew w francuskim Sądzie Najwyższym, po czym przekierował tę sprawę do Sądu Europejskiego) była wymagana. Dopiero w dniu 17 października 2013 r. rząd Francji złożył wniosek o notyfikację systemu wsparcia wdrożonego w 2008 r., a Komisja nie miała żadnych zastrzeżeń do już funkcjonującego systemu uwzględniając wytyczne E(E)AG 2008. Niezależnie od tego, za okres od 17 listopada 2008 r. do czasu uzyskania decyzji notyfikacyjnej Komisji w dniu 27 marca 2014 r. wytwórcy energetyki wiatrowej mieli zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 2014 r. zwrócić otrzymane wsparcie w wysokości ok. 2,3 mld euro wraz z dodatkowo należnymi odsetkami. Ponadto francuski rząd stał przed dylematem jak kalkulować taryfę dla farm wiatrowych przyłączonych do sieci przed decyzją notyfikacyjną Komisji. Francuski rząd zwlekał z rozwiązaniem problemu, co dało przyczynek do podjęcia ponownych działań przez stowarzyszenie Vent de Colère, co finalnie doprowadziło do kolejnego wyroku Sądu Najwyższego z powodu bezczynności francuskiego Państwa, który zasądził w dniu 30 marca 2016 r. karę dzienną w wysokości 10.000 euro od chwili wydania wyroku z maja 2014 r., o ile Państwo w ciągu 6 miesięcy od daty wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia nie udokumentuje wdrożenie majowego wyroku. Mając na uwadze powyższe można wyciągnąć wnioski, iż wdrożenie poprzedniego systemu wsparcia zielonych certyfikatów zostało „uzdrowione” tylko dlatego, że zostało wprowadzone na podstawie znacznie starszych wytycznych E(E)AG. Wdrożenie obecnego systemu wsparcia OZE na podstawie najnowszych wytycznych bez uprzedniej notyfikacji grozi pewnym zwrotem otrzymanego wsparcia łącznie
z odsetkami.
Praktyka notyfikacyjna Komisji w ostatnich miesiącach
Komisja w ostatnich dwóch miesiącach notyfikowała aż pięć nowych systemów wsparcia OZE, opracowanych na podstawie wytycznych EEAG 2014, a mianowicie w Niemczech, Francji, Belgii, Grecji i Danii. Już wcześniej tj. w lipcu 2014 r. Komisja notyfikowała angielski system wsparcia OZE, który był wzorcem dla polskiego systemu wsparcia, oraz wcześniej w tym roku portugalskiego, słoweńskiego i czeskiego systemu. Pomimo, że zasadniczo wytyczne EEAG 2014 wymagają, aby system wsparcia był neutralny technologicznie, to w praktyce DG COMP dopuszcza wyjątki
w tym zakresie – głównie dla mniej zaawansowanych technologii, o ile w danym koszyku aukcyjnym duża liczba projektów gwarantuje przestrzeganie zasady konkurencyjności. Np. podczas notyfikacji najnowszego francuskiego systemu wsparcia DG COMP wymagała szczegółowego udokumentowania przedmiotowych projektów, aby sprawdzić spełnienie tego wymogu. Dotychczas Ministerstwo Energii wymagało od stowarzyszeń branżowych niezobowiązujących deklaracji odnośnie ilości projektów, które zamierzają startować w aukcji w 2017 r., ale jeszcze nie wiadomo, czy Komisja zaakceptuje takie ogólne podejście. Dalej Komisja zwróciła szczególną uwagę na to, że z powodu maksymalnej wielkości projektów, które mogą wygrać aukcje, zasada konkurencyjności jest zachowana. W obecnej wersji polskiego systemu wsparcia, szczególnie uwzględniając wielkość poszczególnych koszyków dla wytwórców powyżej 1 MW mocy zainstalowanej w 2017 r., można mieć wątpliwości w tym zakresie. W trzech z czterech koszyków dla nowych instalacji istnieje prawdopodobieństwo, że jeden uczestnik aukcji uzyska całość wsparcia – poza koszykiem dla większych biogazowni. Nawet w największym koszyku dla technologii z wyższym współczynnikiem wykorzystania zainstalowanej mocy (bez ograniczenia dla emisji dwutlenku węgla) jedna tzw. „instalacja hybrydowa” składająca się z kilku dużych farm wiatrowych i dużego projektu elektrowni z biomasy może wypełnić wolumen całego koszyka. Komisja oczekuje również, że maksymalnie 80% projektów, które wystartują w aukcji, mogą ją wygrać. Następna istotna kwestia, która powinna zostać rozważona to transparencja systemu dla wszystkich uczestników rynku. Z powodu brakującej aktualizacji Krajowego Planu Działań z 2010 r. oraz możliwości zmiany wolumenu poszczególnych koszyków, a nawet długości udzielonego wsparcia, polski system można uznać jako mało transparentny. Ponadto Komisja zwraca szczególną uwagę na konieczność uniknięcia kumulacji wsparcia, tj. połączenia pomocy operacyjnej i pomocy inwestycyjnej, które jest istotne, aby z jednej strony nie doprowadzić do nadwsparcia, a z drugiej strony nie ingerować w uczciwą konkurencję wszystkich uczestników aukcji. Obecna wersja art. 80 ust. 1 i 2 Ustawy o OZE nie spełnia drugiego wymogu i powinna ulec zmianie. Podobnie jak zmiany wymaga art. 79 ust. 8 Ustawy o OZE, który powinien być zgodny z art. 42 ust. 11 GBER.
