Nowakowski: Czy Karta Energetyczna może być asem w rękawie Nord Stream 2?
Od kilku miesięcy spółka Nord Stream 2 AG systematycznie próbuje straszyć Komisję Europejską groźbą arbitrażu prowadzonego na podstawie Traktatu Karty Energetycznej (Energy Charter Treaty). Sprawa ta dotyka skomplikowanych interpretacji prawnych, niemniej warto się jej bliżej przyjrzeć, aby zrozumieć, jakie intencje przyświecają Gazpromowi i koncernom z nim współpracującym oraz czy groźba ta rzeczywiście może być skuteczna. Cel Rosjan w tej rozgrywce jest bowiem oczywisty – chcą by budowane obecnie dwie nitki gazociągu mogły zostać wyłączone z obowiązywania unijnej dyrektywy gazowej – pisze Maciej Nowakowski, Partner w firmie doradczej Esperis.
Czemu stronie rosyjskiej na tej sprawie tak bardzo zależy? Wyjaśnienie jest dość proste. Nowelizacja dyrektywy gazowej, która weszła w życie w maju br., jest szczególnie dotkliwym problemem dla Gazpromu. Oznacza ona konieczność podporządkowania się operatora Nord Stream 2 takim zasadom jak transparentność taryf, unbundling, dostęp stron trzecich, czy ocena bezpieczeństwa dostaw. Innymi słowy znacząco ogranicza ona swobodę arbitralnego kształtowania podaży i ceny gazu, a to przecież leżało u założeń całego projektu. Z tego też powodu Nord Stream 2 próbuje za wszelką cenę wymusić na Brukseli zwolnienie z tych obowiązków.
Po wyczerpaniu wszystkich innych środków nacisku, pomysłem, który obecnie leży na stole, jest wykorzystanie zapisów Traktatu Karty Energetycznej. Traktat ten pozwala inwestorom poszkodowanym przez będące jego sygnatariuszami państwa i organizacje międzynarodowe na wszczęcie procesu arbitrażowego. Ponieważ jedną ze stron Karty Energetycznej jest Unia Europejska jako całość, daje to możliwość pozwania Unii. Stawką w tej grze jest z kolei odszkodowanie liczone w setkach milionów, jeśli nie w miliardach euro.
Nord Stream 2 liczy więc na to, że ze strachu przed potencjalnie olbrzymim odszkodowaniem Komisja Europejska wcześniej się ugnie i wyłączy gazociąg spod regulacji dyrektywy gazowej. Czy jednak rachuby spółki mają rację bytu? W rzeczywistości argumenty podnoszone przez stronę rosyjską mają bardzo wątłe podstawy a szanse na powodzenie są iluzoryczne. Cała sprawa nie robi też zresztą większego wrażenia na samej Brukseli. Powodów jest bowiem kilka. Najważniejsze są jednak dwa – jeden czysto formalny oraz jeden materialny, będący osią sporu.
Zacznijmy od kwestii formalnej. W pismach kierowanych do Brukseli spółka Nord Stream 2 AG występuje jako spółka zarejestrowana w miejscowości Zug w Szwajcarii (przy okazji jest to ulubiona siedziba setek innych spółek, za którymi chowa się kapitał rosyjski). Szwajcaria jest przy tym stroną Traktatu Karty Energetycznej, stąd możliwość pozwania Unii w oparciu o ten dokument. Jednocześnie jednak wyłączny udziałowiec spółki – Gazprom – ma swoją siedzibę w Rosji, która od lat kategorycznie odrzuca możliwość podpisania Traktatu. I tu się zaczynają poważne schody. Prawnicy unijni wskazują bowiem, że wprawdzie rzeczywiście Nord Stream 2 AG jest spółką prawa szwajcarskiego, ale zapisy Karty wymagają również by inwestor domagający się odszkodowania „prowadził znaczącą działalność gospodarczą na obszarze Umawiającej się Strony”. Tak oczywiście w żadnym wypadku nie jest. W konsekwencji arbitraż, którym grozi Gazprom, może się skończyć zanim się na dobre zacznie. Z przyczyn czysto formalnych – spółka Nord Stream 2 może się okazać podmiotem, który zwyczajnie nie jest uprawniony do złożenia pozwu na podstawie Karty Energetycznej.
Przyjmując jednak optymistyczny dla strony rosyjskiej scenariusz, że jakoś uda się przebrnąć przez tę przeszkodę, pozostaje jeszcze do rozstrzygnięcia główny wątek sporu. Jednakże również tutaj Nord Stream 2 dokonuje znacznej ekwilibrystyki prawnej. W korespondencji do UE prezentuje się bowiem jako ofiara dyskryminacji Brukseli. Zgodnie z nowelizacją dyrektywy gazowej budowany przez nią gazociąg jako jedyny podpada bowiem pod jej zapisy. Możliwości wyłączenia spod tych regulacji podlega natomiast tylko ta infrastruktura gazowa, która została ukończona przed wejściem w życie zmian, czyli przed 23 maja br. Spółka utrzymuje więc, że chociaż gazociąg nie został ukończony, to ostateczną decyzję inwestycyjną (FID) podjęto jeszcze przed początkiem obowiązywania nowelizacji. Zainwestowano też w budowę znaczne środki finansowe. W tej dość karkołomnej interpretacji Nord Stream 2 był więc właściwie wybudowany, choć rzecz jasna nie jest.
Problem polega jednak na tym, że w praktyce arbitrażowej ochronę i odszkodowanie na podstawie Karty Energetycznej otrzymują tylko ci inwestorzy, którzy dokonali swojej inwestycji w oparciu o uzasadnione i uprawnione oczekiwania biznesowe. Z której strony by na to nie patrzeć, Nord Stream 2 podejmował zaś swoje decyzje inwestycyjne i finansowe drogą faktów dokonanych. Kluczowe jest przede wszystkim to, że realizował te działania nie posiadając w ręku wszystkich niezbędnych zgód na budowę. Do tej pory zresztą ich nie ma – odcinek duński wciąż nie ma uzgodnionej trasy i nie został zatwierdzony. Przy projektach tej skali jest to w praktyce biznesowej podejście delikatnie mówiąc co najmniej wątpliwe. Na pewno zaś niezwykle ryzykowne a konsekwencje możliwe do przewidzenia.
Oczywiście jak to jest w przypadku każdego arbitrażu, którego stawką są setki milionów euro, batalia zajmie miesiące, jeśli nie lata. Zaangażowani prawnicy będą wskazywać na najdrobniejsze niuanse interpretacyjne a ich rozstrzyganie będzie zajmować mnóstwo czasu. Niemniej już teraz da się stwierdzić, że Gazprom startuje do tej walki z bardzo słabymi kartami w ręku. Wprawdzie, jak w każdym sporze sądowym wynik nie jest z góry przesądzony, jednak sam fakt, że Nord Stream 2 decyduje się na podjęcie tej próby z takimi argumentami, świadczy raczej o jego desperacji niż o realnych szansach na zwycięstwo.
Jakóbik: Nord Stream 2 na wodór zamiast LNG? Czas na polską strategię wodorową
