Jachnik-Czarnecka: Partnerstwo publiczno-prywatne, czyli jak budować megaprojekty swobodnie
– Wśród inwestycji przewidzianych do realizacji w oparciu o formę PPP (Partnerstwa Publiczno-Prywatnego) popularność zdobywają obecnie inwestycje hybrydowe, ze wsparciem finansowania z unijnych programów rozwojowych czy też udzielanych pożyczek. Beneficjentem tych środków jest Podmiot Publiczny, który redystrybuować może je następnie na Partnera prywatnego i to nie koniecznie po zakończeniu fazy budowlanej projektu – pisze Kamila Jachnik-Czarnecka, radca prawny, Senior Associate w praktyce Infrastruktura w kancelarii Kochański & Partners.
- Ustawa PZP definiuje zamówienie jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym (podmiot publiczny) a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 ustawy PZP).
- Warto przypomnieć, że zasadniczym elementem projektu PPP, w zależności od jego specyfiki, mogą być albo roboty budowlane albo usługi, dlatego, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy PZP projekty takie będą odpowiednio kwalifikowane jako zamówienia na roboty budowlane albo zamówienia na usługi.
- Szczególną uwagę do wylistowanych powyżej wyłączeń stosowania ustawy PZP powinny skierować strony zamierzające zawrzeć umowę w trybie PPP w przypadku, gdy zazna ona pewnych modyfikacji w porównaniu do opisanego powyżej schematu relacji stron umowy PPP.
Czy podmiot publiczny, decydując się na skorzystanie z formuły Partnerstwa Publiczno-Prywatnego (PPP) jest zobligowany do stosowania norm wynikających z ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (ustawa PZP)? A jeśli tak, to czy musi uwzględniać je wszystkie, czy też cześć z nich jest wyłączona?
Temat, w praktyce jest ciekawy i wielowątkowy. A ten artykuł ma pomóc zainteresowanym posługiwać się przywołanymi regulacjami w sposób z nimi zgodny i oddający najlepiej interes stron.
Najpierw kilka faktów: zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym (ustawa o PPP) przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.
Do umowy o PPP stanowiącej umowę w sprawie zamówienia publicznego znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP (art. 4 ust.1 ustawy o PPP). Co do zasady więc przepisy te regulują między innymi kwestię przedmiotu umowy oraz jej obligatoryjnych postanowień.
Ustawa PZP definiuje zamówienie jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym (podmiot publiczny) a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 ustawy PZP). Umowa ta powinna w każdym wypadku zawierać zgodnie z art. 436 pkt 1-2 ustawy PZP przynajmniej postanowienia określające planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub robót budowlanych, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną oraz warunki zapłaty wynagrodzenia.
Zgodnie z kolei z art. 433 ustawy PZP postanowienia umowy (a więc w tym również Umowy o PPP) nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
- minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Tyle w teorii, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 3a ustawy o PPP (który wszedł w życie w styczniu 2021 roku) do Umowy o PPP nie stosuje się art. 95, art. 436 pkt 3 і 4, art. 437-440, art. 443, art. 447 oraz art. 463-465 ustawy PZP.
A wyłączenia te obejmują istotne omówione poniżej trzy grupy zagadnień:
1) Kary umowne i waloryzacja wynagrodzenia.
Umowa o PPP nie musi zawierać określonych w art. 436 pkt 3 і 4 ustawy PZP postanowień dotyczących łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany stawek danin publicznych, minimalnego wynagrodzenia lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym itp.
Nie ma także obowiązku uwzględniania w umowie o PPP uregulowanych stosunkowo ściśle w art. 439 ustawy PZP zasad waloryzacji wynagrodzenia w razie zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Analizowane wyłączenie przepisów ustawy PZP nie oznacza, że te kwestie nie mogą się pojawić w wmowie o PPP w wyniku negocjacji. Teoretycznie przyjęte rozwiązanie ma na celu pozostawienie stronom większej swobody w zakresie regulowania tego typu kwestii, w praktyce jednak można spodziewać się oporu stronu publicznej wobec wprowadzenia obligatoryjnej waloryzacji umowy. Z drugiej strony podmioty mogą już „na wstępie” zakres ten uregulować w sposób zgodny z ich wolą (np. poprzez wykorzystywanie klauzul waloryzacyjnych automatycznych w miejsce wnioskowania o zmianę wynagrodzenia).
2) Zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę.
Art. 7 ust. 3a Ustawy o PPP wyłącza stosowanie do Umowy o PPP także art. 95 i art. 438 ustawy PZP dotyczących obligatoryjnego wymagania od wykonawcy stosowania zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę.
3) Umowa o roboty budowlane.
Wreszcie zgodnie ze wspomnianym art. 7 ust. 3a ustawy o PPP do umowy o PPP nie mają zastosowania:
- 437 ustawy PZP zawierający szereg szczegółowych wymagań co do treści umowy dotyczącej zamówienia na roboty budowlane;
- 443 ustawy PZP dotyczący sposobu zapłaty wynagrodzenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (zapłata w częściach po wykonaniu części zamówienia lub udzielenie zaliczki);
- 447 ustawy PZP dotyczący obowiązku przedstawienia zamawiającemu dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (warunku wypłaty wynagrodzenia wykonawcy);
- 463 ustawy PZP ustanawiający zakaz ukształtowania umowy o podwykonawstwo w sposób mniej korzystny od umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia;
- 464 ustawy PZP dotyczący obowiązku przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych, elementów treści tej umowy, trybu zgłaszania zastrzeżeń do projektu i obowiązku przedłożenia umowy o podwykonawstwo ostatecznie zawartej;
- 465 ustawy PZP dotyczący zasad bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Warto przypomnieć, że zasadniczym elementem projektu PPP, w zależności od jego specyfiki, mogą być albo roboty budowlane albo usługi, dlatego, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy PZP projekty takie będą odpowiednio kwalifikowane jako zamówienia na roboty budowlane albo zamówienia na usługi. W przypadku zamówienia na usługi ww. przepisy z oczywistych względów nie znajdują zastosowania. Jeżeli jednak w konkretnym przypadku projekt PPP zostanie uznany przez podmiot publiczny za zamówienie na roboty budowlane wówczas z uwagi na wyłączenie zawarte w omówionym powyżej art. 7 ust. 3a ustawy o PPP regulacje te będą także wyłączone.
Ratio legis art. 7 ust. 3a ustawy o PPP jest czytelne i uzasadnione w przypadku projektów PPP gdzie inwestorem (w rozumieniu przepisów dotyczących umowy o roboty budowalne tj. 647 i nast. kodeksu cywilnego) będzie Partner Prywatny. Faktycznie, zwykle to on finansuje w całości bądź w większości realizację robót budowlanych. Zaangażowanie Podmiotu Publicznego w okresie budowy sprowadzać się będzie w takim przypadku do weryfikacji wykonania postawionego przed Partnerem Prywatnym celu. A umowa o roboty budowlane zawierana jest przez Partnera Prywatnego z Generalnym Wykonawcą.
W konsekwencji przyjętych zasad finansowania i podziału ryzyk, stosowanie w przypadkach Projektów PPP omówionych powyżej wymagań jak dla „zwykłych” zamówień na roboty budowlane byłoby nieuzasadnione. Dotyczy to szczególnie regulacji o rozliczaniu wynagrodzenia (jeśli na tym etapie nie jest ono w ogóle Partnerowi Prywatnemu wypłacane) i odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców (skoro Podmiot Publiczny na tym etapie nie płaci wynagrodzenia za roboty budowlane Partnerowi Prywatnemu, nie powinien zostać zmuszony do zapłaty go podwykonawcy). Odpowiedzialność w tym zakresie spoczywa na inwestorze, którym jest Partner Prywatny i to on jest odpowiedzialny za wynagrodzenie podwykonawców Generalnego Wykonawcy (pomiędzy Podmiotem Publicznym a Partnerem Prywatnym brak jest relacji inwestor – wykonawca jaka ma miejsce w klasycznych umowach o roboty budowlane).
Szczególną uwagę do wylistowanych powyżej wyłączeń stosowania ustawy PZP powinny skierować strony zamierzające zawrzeć umowę w trybie PPP w przypadku, gdy zazna ona pewnych modyfikacji w porównaniu do opisanego powyżej schematu relacji stron umowy PPP.
Wśród inwestycji przewidzianych do realizacji w oparciu o formę PPP popularność zdobywają obecnie inwestycje hybrydowe, ze wsparciem finansowania z unijnych programów rozwojowych czy też udzielanych pożyczek. Beneficjentem tych środków jest Podmiot Publiczny, który redystrybuować może je następnie na Partnera prywatnego i to nie koniecznie po zakończeniu fazy budowlanej projektu. Nie można wykluczyć również sytuacji, w których między Podmiotami Publicznym jak i Prywatnym dojdzie faktycznie do zawarcia umowy o roboty budowlane, w ramach wykonywania Projektu PPP. Takie rozwiązania, z uwzględnieniem art. 7ust. 3a ustawy o PPP dają stronom możliwość dużo swobodniejszego kształtowania wzajemnych stosunków i otwierają drogę negocjacjom, o których nie mogłoby być mowy w przypadku standardowych umów zawieranych w reżimie ustawy PZP.
