Komisja Europejska opublikowała tekst kontrowersyjnej decyzji z 28.10.2016 r. w przedmiocie gazociągu Ostsee Pipeline Anbindungs-Leitung („OPAL”), jednakże wiele jej fragmentów zostało wykreślone jako poufne i nie są dostępne do publicznej wiadomości – piszą Krzysztof Wróbel, radca prawny oraz Michał Wiliński, aplikant adwokacki z Kancelarii Prawnej RKKW – KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy.
Decyzja ta od początku stanowiła przedmiot krytyki ze strony przede wszystkim polskiego PGNiG, z uwagi na podnoszone ryzyko zwiększenie monopolu Gazpromu. Na skutek zaskarżenia m.in. do ETS od 23.12.2016 r. wykonalność tej decyzji uległa zawieszeniu.
Gazociąg OPAL zgodnie z decyzją z dnia 25.02.2009 r. wydaną przez niemieckiego regulatora, Federalną Agencję Sieci (Bundesnetzagentur), od początku swojego istnienia podlegał zwolnieniom od obowiązków nałożonych przez dyrektywę 2003/55/WE w zakresie dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego oraz określenia warunków taryfowych. W praktyce oznaczało to wyjęcie 50% przepustowości OPAL spod unormowań rynkowych i wspólnych zasad rynku europejskiego dla gazu ziemnego i oddanie go w tym zakresie do dyspozycji Gazpromu.
Mimo istniejącej już preferencji na rzecz gazu z Gazociągu Północnego (Nord Stream), Gazprom żądał od niemieckiego regulatora zwiększenia dostępnej przepustowości OPAL-u z początkowo ustalonych 50%, tłumacząc to m.in. zwiększeniem bezpieczeństwa dostaw gazu na rynek czeski, gdzie OPAL w miejscowości Brandov łączy się z czeskim gazociągiem Gazela.
Wątpliwości odnośnie decyzji
Komisja Europejska w komentowanej decyzji w pierwszej kolejności wskazała na zmianę przepisów europejskich w zakresie wewnętrznego rynku gazu ziemnego, z uwagi na uchwalenie nowej dyrektywy 2009/73/WE. Uprawnienie jednak do wyłączenia operatora spod warunków rynkowych, jak to miało miejsce pierwotnie w przypadku OPAL, wymagało spełnienia tych samych warunków jak te wynikające ze starej dyrektywy.
W szczególności zgodnie z art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73/WE wyłączenie spod dyrektywy (jak również rozszerzenie wyłączenia jak w niniejszym przypadku) możliwe jest o ile spełnione zostaną łącznie następujące warunki:
- inwestycja zwiększy konkurencyjność i bezpieczeństwo dostaw,
- zwolnienie jest kluczowe dla istnienia inwestycji,
- infrastruktura jest odrębna od operatorów systemów,
- na użytkowników zostały nałożone opłaty, a ponadto
- zwolnienie nie będzie miało szkodliwego wpływu na konkurencję i skuteczne funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Komisja w swojej decyzji, potwierdziła spełnienie powyższych przesłanek. Jednakże analiza dostępnego uzasadnienia budzi istotne wątpliwości co do poprawności decyzji Komisji.
Decyzja nie poprawia konkurencyjności
Najistotniejszy i najbardziej kontrowersyjny wydaje się być warunek dotyczący wpływu zwolnienia spod obowiązywania dyrektywy na konkurencję (pkt a) i e) w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73/WE). Oznacza to, że zwolnienie jest możliwe, o ile m.in. w jego konsekwencji zwiększy się konkurencyjność w dostawach gazu, a równocześnie nie będzie to miało szkodliwego wpływu na konkurencję. Badając przesłankę poprawy konkurencyjności Komisja skupiła się głównie na analizie wpływu wyłączenia na rynek rynku gazu na terytorium Republiki Czeskiej. W konsekwencji Komisja ustaliła, że Gazprom posiada tam pozycję dominującą (przykładowo tylko w roku 2015 dostawy rosyjskiego gazu stanowiły 65,5% całości dostaw na rynek czeski). Co więcej przyznanie Gazpromowi dodatkowych zdolności przesyłu utrwali jego dominująca pozycję na rynku czeskim.
W decyzji wskazano, iż ta negatywna ocena spełnienia warunków z dyrektywy jest niejako mitygowana przez dodatkowe czynniki (np. zmodyfikowany system aukcyjny, ograniczenia dla Gazpromu co do oferowanej ceny na aukcjach, możliwość zwiększenia zdolności dostępnej dla podmiotów trzecich przy zwiększonym popycie). Te argumenty wydają się być jednak nieprzekonywające, nie ograniczają bowiem de facto dominującej pozycji Gazpromu, a tym samym wskutek wydania decyzji nie zwiększy się konkurencyjność. Wskazane zaś w decyzji środki zaradcze stanowią jedynie próbę częściowego ograniczenia negatywnych skutków decyzji na konkurencję.
Brak oceny wpływu na bezpieczeństwo dostaw Polski i regionu
Kolejnym warunkiem, które inwestycja powinna spełniać, aby mogła zostać wyłączona spod dyrektywy, to zwiększenie bezpieczeństwa dostaw. Warto podkreślić, że dyrektywa chroni bezpieczeństwo dostaw dla wszystkich członków Unii, w tym Polski. W decyzji z 28.10.2016 r. Komisja wskazała natomiast krótko, że spełniony jest warunek zapewnienia bezpieczeństwa dostaw, z uwagi m.in. na okoliczność, iż gaz dostarczany przez OPAL nie podlega ograniczeniom sprzedaży co do odbiorcy końcowego, co więcej może być sprzedawany gdziekolwiek indziej na terytorium Unii. Ponadto wskazano, iż zwiększenie zdolności przepustowej OPAL (o mniej niż 10 mld m3/rok) nie wpłynie na alternatywne drogi dostawy gazu, gdyż główna droga importu rosyjskiego gazu przebiega nadal przez Ukrainę (140 mld m3/rok). Zatem zwiększone na korzyść Gazpromu możliwości dostawy poprzez OPAL-u nie będą wystarczające nie będą mogły zastąpić innych źródeł.
Pominięte w tym kontekście i nie zbadane zostały przez Komisję bezpieczeństwo energetyczne krajów Europy Wschodniej, w tym Polski. Obecna decyzja Komisji w połączeniu z planami budowy drugiej nitki Gazociągu Północnego (Nord Stream II), który ma zwiększyć wielkość gazu dostarczanego Bałtykiem z Rosji, stanowi odejście od przyjętej przez Komisję Europejską w 2014 roku „Europejskiej strategii bezpieczeństwa energetycznego”. Przyjmowano wówczas, iż głównym celem Europy w dłużej perspektywie powinna być dywersyfikacja dostaw gazu ziemnego, m.in. poprzez wsparcie dostaw LNG, celem zmniejszenia uzależnienia od dostaw rosyjskiego gazu. Co więcej monopol gazu rosyjskiego w regionie sprawić może, iż zmniejszy się zainteresowanie źródłami alternatywnymi, jak LNG ze Świnoujścia, co negatywnie wpłynie na bezpieczeństwo energetyczne.
Z punktu widzenia długiego 22-letniego okresu obowiązywania zwolnienia, działania Komisji wyłączające z analizy skutki decyzji dla naszego kraju oraz naszych wschodnich sąsiadów, należy ocenić negatywnie jako traktujące bezpieczeństwo energetyczne wybiórczo.
* * *
Podsumowując, analiza upublicznionych fragmentów decyzji Komisji pozwala postawić tezę, iż nie można mówić o spełnieniu wynikających z dyrektywy 2009/73/WE przesłanek umożliwiających wydanie zwolnienia na rzecz OPAL, w szczególności tych dotyczących ochrony konkurencyjności oraz bezpieczeństwa energetycznego. Z punktu widzeniu interesów zarówno polskich, jak i krajów naszego regionu, uzasadnione jest poddanie decyzji kontroli sądowej.
