KOMENTARZ

Rafał Sebastian Bałdys

Członek Rady Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa

Skierowana do konsultacji nowela prawa zamówień publicznych to sukces wszystkich środowisk branżowych, które od blisko dwóch lat zabiegały o zmianę złych przepisów. Patrząc wstecz można mieć jedynie pretensje do strony rządowej, że z taką konsekwencją ignorowała nasze głosy, podczas kiedy to MY mieliśmy rację. Choć od wprowadzenia noweli tzw. Lex Alpine minęły zaledwie lata, w zeszłym roku podjęto decyzję o dalszym zaostrzeniu przepisów dotyczących okoliczności wykluczania wykonawców z przetargów. Prace prowadzono przy wyraźnym sprzeciwie strony społecznej, część najbardziej kuriozalnych przepisów udało się na etapie prac w komisjach odrzucić, ale ich miejsce zastąpiły nowe pomysły, które tylko komplikują i tak już bardzo zawiłą procedurę. Najbardziej jednak dojmujące jest to, że potrzeba było wyroku ETS i skierowania skargi do Trybunału Konstytucyjnego, żeby UZP zdało sobie sprawę o braku zgodności z dyrektywą klasyczną polskich przepisów, za jakość których ma odpowiadać. Opinie krajowych środowisk branżowych nie zasłużyły na uwagę prezesa UZP i rządzących. Ciąg wydarzeń, który cofnął nas w czasie wart jest przeanalizowania, bowiem pokazuje, jak niska jest kultura stanowienia prawa.

• Maj 2010 r. – GDDKiA zrywa umowę z Alpine Bau na kontrakcie A1;
• Alpinie Bau zaskakuje GDDKiA składając ofertę na „dokończenie”,
• Choć teoretycznie GDDKiA nie posiada inicjatywy ustawodawczej udaje jej się skutecznie zainicjować projekt noweli, w efekcie którego wykonawcy już więcej nie będą „grali na nosie” zamawiającemu publicznemu;
• W międzyczasie polskie sądy trzykrotnie nakazywały ponowne rozpatrzenie ofert wykonawców wykluczonych na podstawie art. 24.1.1a – a dotyczyło to tylko wykonawców, którzy zdecydowali się skorzystać z drogi sądowej pomimo zaporowych opłat sądowych (5 mln zł);
• Na wniosek KIO, Europejski Trybunał Sprawiedliwości w grudniu 2012r. dokonał wykładni przepisów Dyrektywy, z której jasno wynika, że art. 24.1.1a jest niezgodny z tzw. Dyrektywą klasyczną;
• W ubiegłym roku, kiedy sektor publiczny stanął w obliczu ryzyka, że niesławna chińska firma COVEC może zacząć wygrywać przetargi w sektorze energetyki, postanowiono przepisy zaostrzyć, bowiem Lex Alpine można było stosować tylko w odniesieniu do konkretnego zamawiającego. Kiedy pisano przepis nikt o tym nie myślał. Propozycje automatycznego wykluczania wykonawców nie przeszły, ale przeszły nie mniej groźne przepisy;
• O braku zgodności z konstytucją kolejnych nowelizacji alarmuje w toku prac w komisjach strona społeczna, negatywnie o przepisach wypowiada się również Biuro Analiz Sejmowych. Niemniej, we wrześniu ustawa w kształcie, jaki znamy dzisiaj zostaje uchwalona;
• W kwietniu 2013 r. klub parlamentarny PiS składa skargę do Trybunału Konstytucyjnego na art. 24.1.1. i 24.1.1a.
• Lipiec 2013r. UZP przedstawia projekt nowelizacji ustawy PZP, w którym zakłada się uchylenie art. 24.1.1 i 24.1.1a

Kontekst historyczny nie jest tu bez znaczenia, bowiem pokazuje, że prawo w Polsce stanowi się po omacku, ad-hoc w efekcie konkretnych zdarzeń ignorując jednocześnie opinie strony społecznej. Dla instytucji publicznych powinien być to wyraźny sygnał, że taka praktyka to cywilizacyjny krok wstecz. Takie działania są kontr produktywne, czas to pojąć.

Oceniając nowelizację trzeba pozytywnie ocenić uchylenie art. 24.1.1 i 24.1.1a., więcej wątpliwości nasuwa się, kiedy jednak przeanalizuje się przepisy, które wprowadzono na ich miejsce. Projekt noweli zakłada dodanie art. 24.2a, który daje zamawiającym prawo do wykluczania wykonawcy, jeżeli ten winien jest „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” oraz gdy zamawiający zastrzegł, że może skorzystać z tego fakultatywnego uprawnienia, jeżeli zastrzegł to w ogłoszeniu o zamówienie lub SIWZ. Czyli może wykluczyć takiego wykonawcę, ale nie musi. Podzieli to więc zamawiających na tych, którzy nie boją się wykonawców, co do których istnieją wątpliwości, a częstokroć insynuacje odnośnie do ich solidności i tych, którzy takich firm u siebie nie chcą.

Pomijając już cały łańcuch problemów, jaki przyniesie bezrefleksyjne kopiowanie zapisów dyrektywy, której siatka pojęciowa nie ma oparcia w polskim prawodawstwie, należy zastanowić się, jaka będzie oficjalna wykładania przepisu. Kiedy zamawiający może wykluczyć wykonawcę, a kiedy nie będzie to miało znaczenia? Tę decyzję zamawiający będzie musiał podjąć przed złożeniem ofert. Można się pokusić o symulację ewentualnych skutków.

Załóżmy, że zamawiający przewidział już w treści ogłoszenia, że może wykluczyć wykonawcę, jeśli ten „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”. W myśl proponowanego art. 24.2a zamawiający fakt ten może „wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”. Załóżmy również, że najtańsza oferta spełnia pozostałe warunki udziału w postępowaniu z wyjątkiem tych opisanych w art. 24.2a. Zamawiający musi podjąć decyzję: wykluczyć, czy nie. Może wykluczyć, ale nie musi.

Scenariusz a): wyklucza. W tym scenariuszu wykonawca, który jako najtańszy i wykluczony na tej podstawie składa odwołania do KIO – to pewne; Scenariusz b): nie odrzuca i wybiera wykonawcę. W tym scenariuszu, podmiot nr 2 na liście rankingowej składa odwołanie do KIO na czynność zamawiającego, bo mógł wykluczyć, ale tego nie zrobił, choć w ocenie odwołującego – powinien. Efekt: wykonawcę znowu będzie wybierało KIO.

Nie jestem pewien, czy taki był plan. Ocenę wpływu nowego przepisu na efektywność udzielania zamówień należy ocenić, jako: bez znaczenia.

Jeżeli zamawiający będą korzystali z art. 24.2a, nie będzie to miało żadnego wpływu na efektywność procesu przetargowego.

Ostatnie zdanie artykułu rodzi formalną wątpliwość, bowiem warunki udziału w postępowaniu muszą być opisane w treści ogłoszenia.

Pozostawienie alternatywy, żeby o możliwości wykluczenia wykonawcy, (jeżeli poważnie naruszył obowiązki zawodowe) zamawiający mógł decydować modyfikując treść SIWZ stoi w sprzeczności z tą zasadą.

Podsumowując nowe przepisy w tym zakresie należy ocenić, że najbardziej efektywne dla zamawiających będzie zaniechanie stosowania fakultatywnych uprawnień do wykluczania wykonawców. W takim jednak przypadku wracamy faktycznie do stanu prawnego sprzed 2010 roku. Wykonawcę będzie więc można wykluczyć, jeżeli wcześniej postanowieniem sądu udowodni mu się niewłaściwe wykonanie robót lub działanie na szkodę inwestora.

Pozytywnie należy z kolei ocenić zmiany w przepisach dotyczących rażąco niskiej ceny W zasadzie odchodzi się od tego pojęcia i wprowadza nowe: uzasadniona cena zapewniająca wykonanie zamówienia. W tym wypadku również przyjęto propozycję od lat składaną przez organizacje branżowe, aby ciężar dowodu, że oferowana cena nie jest rażąco niska przenieść na oferenta. Jeżeli przepisy zostaną przyjęte, to wykonawca oferujący podejrzaną cenę będzie musiał udowodnić, że jest ona „uzasadniona i zapewnia wykonanie”. Bardzo pozytywnie w tym kontekście oceniam proponowany art. 90 ust.1 p.1 i 2, bowiem daje szansę na wypracowanie bardzo dobrej praktyki, która umożliwi zamawiającym bardzo szczegółową analizę składanych ofert. Szczególnie przydatne będzie to w sektorze budownictwa, bowiem zamawiający będzie mógł w łatwy sposób wykrywać i udaremniać sztuczki inżynierskie stosowane przez wykonawców, jak np. wycenianie robót wykonywanych w pierwszej kolejności znacznie powyżej ich wartości i niedoszacowanie robót wykonywanych później. W takiej sytuacji, nawet pomimo realnej ceny za wykonanie, zamawiający nie płacił faktycznych kwot za dane typy robót. To oczywiście generowało problemy w przypadku wystąpienia konieczności wykonania dodatkowych robót, etc. Z taką „inżynierią finansową” będzie można więc skutecznie walczyć, pod warunkiem jednak, że wypracowane zostaną dobre praktyki stosowania przepisu.

Przepisy będą przedmiotem prac komisji sejmowych. Wierzymy, że tym razem nasze głosy nie będą ignorowane, udowodniliśmy, że częściej mamy rację niż prezes UZP.