Tomasz Latawiec

Prezes Zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDiR)

Środowisko niezależnych Inżynierów Konsultantów zrzeszone w Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDiR), należącym jako jedyna krajowa organizacja do Federacji FIDIC, od lat uczestniczy w szeroko rozumianym procesie inwestycyjnym i ma wyrobione zdanie co do przyczyn zaistniałych problemów dotykających branżę budowlaną. Nasza wiedza bierze się z wieloletnich doświadczeń zdobytych w trakcie realizacji wielu inwestycji finansowanych ze środków publicznych i prywatnych zarówno w kraju jak i za granicą, podczas wypełniania przeróżnych obowiązków i funkcji po stronie zamawiających, wykonawców i Inżynierów, a także z szeroko rozumianej wymiany doświadczeń z kolegami ze sfederowanych organizacji.

Pragnę podkreślić, że jako organizacja (SIDiR), która jest jedynym i wyłącznym reprezentantem idei FIDIC, od lat staramy się skupiać na problemach wynikających z nieumiejętnego stosowania przez różnych zamawiających/inwestorów Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC (dalej OWK FIDIC), które są powszechnie stosowane jako wzory umów o roboty budowlane. Niemniej jestem zdania, że głównym problemem wpływającym na dzisiejsze problemy branży budowlanej jest złe przygotowanie inwestycji przez zamawiających publicznych, w tym również ich nieuprawnione co do zasady i wykraczający poza akceptowalny przez nasze środowisko zakres modyfikowania OWK FIDIC.

Każdy zamawiający, który pragnie wykorzystywać w trakcie realizacji swojej inwestycji OWK FIDIC musi pamiętać o kilku podstawowych zasadach i założeniach Federacji FIDIC co do zasad i sposobów realizacji takiej inwestycji.

Podstawowym założeniem jest to, że kontrakty powinny być realizowane przez ściśle współpracujące ze sobą Strony przy udziale niezależnego (na ile to oczywiście możliwe) Inżyniera, przy zachowaniu równomiernego nałożenia na nie praw i obowiązków oraz – co najważniejsze – przy równomiernym obciążeniu stron ryzykami, które można oszacować i skalkulować ich wpływ na koszt i czas realizacji robót. Ponadto, w zamyśle autorów Warunków Kontraktowych FIDIC, niezwykle istotna jest szybka i sprawna – w trakcie trwania kontraktu – procedura rozstrzygania sporów, czemu służy powoływanie „kontraktowej” Komisji Rozjemstwa w Sporach i ewentualne późniejsze kierowanie spraw do sądów polubownych. Generalną zaś zasadą jest bezwzględny obowiązek przestrzegania zdefiniowanego w Kontrakcie prawa – zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę oraz wszystkie inne osoby zaangażowane w realizację kontraktu.

Wszelkie zmiany do OWK FIDIC – jeżeli już są wprowadzane – muszą brać pod uwagę to, by nie naruszały logiki i „ducha” OWK FIDIC; w tym, by nie powodowały niepotrzebnego dublowania poszczególnych czynności przypisanych różnym osobom na kontrakcie oraz rozmywania odpowiedzialności. A także, by nie powielały informacji zawartych w innych dokumentach wchodzących w skład SIWZ lub w sposób oczywisty z innych dokumentów wynikających.

W mojej opinii, to błędy popełnione na etapie przygotowania przetargów, w tym na etapie tworzenia wzoru umowy o zamówienie publiczne, stwarzają największe zagrożenie dla poprawnej realizacji tych kontraktów. A błędy w poprawnym definiowaniu praw i obowiązków stron oraz w przerzucaniu całej odpowiedzialności za realizację kontraktu na wykonawcę, wynikające z wprowadzanych przez zamawiających zmian do OWK FIDIC, co – jak możemy się od jakiegoś czasu codziennie przekonywać – skutecznie uniemożliwia osiągnięcie celu, jakim być powinno wykonanie umowy, a nie jej zerwanie. Bowiem tylko wykonanie umowy pozwala na osiągnięcie planowanych korzyści i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych, czego nie daje konieczność ponownego ogłaszania postępowań przetargowych na dokończenie zamówienia rozpoczętego przez innego wykonawcę.

Trudno zaakceptować sytuację, by Warunki Szczególne wprowadzały zmiany do większości Klauzul OWK FIDIC i by zawierały więcej stron od OWK FIDIC – co ma miejsce w przypadku większości obserwowanych przeze mnie postępowań przetargowych, w których zamawiający stosują OWK FIDIC. Nie jest też dla nikogo tajemnicą, że kolejne wprowadzane przez poszczególnych zamawiających modyfikacje do OWK FIDIC mają na celu przerzucenie wszelkich możliwych i niemożliwych do przewidzenia ryzyk na wykonawców robót budowlanych, przenoszenie na wykonawców obowiązków przypisanych inwestorowi/zamawiającemu, ograniczanie roli Inżyniera oraz poszerzanie katalogu kar umownych i ustalanie ich na zbyt wygórowanej wysokości, co w sposób jaskrawy deformuje podstawowe standardy równoprawnych stosunków Stron oraz powoduje, że takie Szczególne Warunki Kontraktowe FIDIC z założeniami pierwotnego brzmienia i ducha OWK FIDIC nie mają wiele wspólnego. Mieszanie klasycznych fidicowskich systemów kontraktowania: „żółta książka” dla robót budowlanych, dla których zamawiający posiadają Dokumentacją Projektową, a nierzadko pozwolenia na budowę oraz „czerwona książka” dla robót budowlanych dla których nie posiadają pełnej Dokumentacji Projektowej i pozwoleń na budowę oraz dostępu do Terenu budowy, skutkuje problemami, które dzisiaj są poważnymi powodami do zrywania umów i porzucaniu robót przez wykonawców, ze skutkami trudnym dzisiaj do opisania i oszacowania (w zakresie koniecznych do poniesienia kosztów na dokończenie robót, czasu na ukończenie i ewentualnych odszkodowań oraz wysokich kosztów społecznych związanych z zachwianiem stabilnego rozwoju branży budownictwa drogowego – przy iluzorycznych korzyściach ze ściąganych gwarancji). Zwracam uwagę, iż w innych krajach członkowskich UE, zamówienia publiczne w dziedzinie infrastruktury doprowadziły do stabilnego wzrostu branży dającej znaczne zatrudnienie i umożliwiły ekspansję firm krajowych na konkurencyjne rynki, także poza UE. Kluczem do sukcesu okazało się poza poprawnym przygotowaniem umów, równoważących ryzyka także aktywne uczestnictwo inwestora w realizacji zamówień publicznych np: poprzez dokonywanie zakupu materiałów, co zaoszczędziło ekspozycji wykonawców na koniunkturalne wahania cen.

Pragnę podkreślić, że OWK FIDIC stosowane są w większości krajów świata, przez co z biegiem lat i zbierania doświadczeń musiały ewoluować, aby stać się uniwersalne i dopasowane do przeróżnych systemów geopolitycznych, poziomów rozwoju techniczno-technologicznego, sposobów kontraktowania i finansowania, dlatego zawarto w nich na samym początku jedną z najważniejszych Klauzul – 1.4 [Prawo i język]. Brak zrozumienia znaczenia tej Klauzuli skutkuje wprowadzaniem niepotrzebnych zmian do OWK FIDIC.

To między innymi na znaczeniu tej Klauzuli opiera się stanowcze stanowisko Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju (inaczej: Bank Światowy), co do zakazu wprowadzania jakichkolwiek zmian do OWK FIDIC dla kontraktów współfinansowanych przez ten Bank. Wszelkie niezbędne i wymagane w poszczególnych Klauzulach OWK FIDIC dane muszą się znaleźć w Załączniku do Oferty – który stanowi Warunki Szczególne! Dla przykładu mogę wskazać, że aktualnie realizowany duży projekt – „Wrocławski Węzeł Wodny” jest oparty o zharmonizowane OWK FIDIC i jest zamówieniem publicznym (z zastrzeżeniem, że do jego realizacji nie mają zastosowania przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych), w którym RZGW zobowiązany jest do przestrzegania rygorystycznych zasad wydatkowania środków publicznych, z czego wywiązuje się bez dokonywania jakichkolwiek rygorystycznych zmian do OWK!

Istotnym i nieodłącznym elementem podczas realizacji robót budowlanych są spory – nie są one niczym dziwnym i niespotykanym. Dlatego w swoich założeniach FIDIC uznaje, że konieczne jest ich rozstrzyganie w trakcie trwania kontraktu lub inaczej – w trakcie Czasu na Ukończenie. Temu służy dokładnie opisana procedura rozstrzygania sporów, w tym sposób powoływania „kontraktowej” Komisji Rozjemstwa w Sporach i ewentualne późniejsze kierowanie spraw do sądów polubownych.

Z dzisiejszej perspektywy trudno nie zauważyć, że niewydajne sądy powszechne nie są w stanie zagwarantować takiej „szybkiej” ścieżki rozstrzygania sporów, przez co głównie firmy wykonawcze narażone są na ryzyko braku konstytucyjnej ochrony interesów.

Dlatego należy postulować wprowadzenie zasady, że rozstrzyganie sporów musi być kierowane do sądów arbitrażowych.